龍駒奶酒案點評，商業標識權利邊界的劃分應當以區分不同層次的商標權保護範圍為出發點

【原載於中國知識產權報】

關於商標權的保護範圍尤其是商標近似、商品類似以及混淆性判斷等歷來屬於仁者見仁的問題，卻也是商標侵權糾紛司法認定中必須予以面對並解決的核心問題。就本案來説，兩審判決均將侵權與否的認定劃分為商品是否相同或類似、商標是否近似、是否存在混淆可能性三個子問題，且兩審判決在認定商品是否相同或類似這一問題上並無本質區別。

問題的爭議在於：本案中商標是否近似以及是否存在混淆可能性?這兩個問題看似獨立，其實存在某種實質性關聯，尤其是在目前的司法實踐中多數觀點認為在判斷商標近似與否時也應當引入混淆可能性這個標準。事實上在本案中，二審法院在判定商標近似與否這個問題時，同樣重申了“僅商標文字、圖案近似，但不足以造成相關公眾混淆、誤認的，不構成近似商標”這一判定方法，事實上這也是二審判決在經比對得出兩商標“從整體視覺效果上看明顯不同”但卻未因此而直接認定兩商標不構成近似的關鍵原因。一般來説，兩商標構成要素整體上構成近似的，可以認定為近似商標。

當兩商標構成要素整體上不近似但部分甚或主要部分構成要素近似時，判定商標近似與否時應當充分考量據以提起訴請的商標的實際保護範圍和被訴商標因特定情況而實際使用並因此形成的市場格局等狀況，其中主張權利的商標的保護範圍的確定是先決性的問題，是準確劃分商業標識權利邊界的前提和基礎。

最高人民法院在《關於當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》中指出：“正確把握商標權的專用權屬性，合理界定權利範圍，既確保合理利用商標資源，又維護公平競爭。”《意見》雖未明確提出“商標權保護範圍的層次性”這一概念，但其提及的“商標專用權核心領域的保護”與“合理劃定商標權的排斥範圍”事實上與我們對商標權保護範圍的層次性劃分殊途同歸。

從《商標法》等法律法規的規定尤其是《商標法》第五十七條來看，我們可以將商標權的保護範圍劃分為基本權利範圍和延伸權利範圍兩個層次。其中，以“相同商品和相同商標”為要素限定的保護範圍屬於基本權利範圍，這一權利範圍的邊界是固定的，也是每一個註冊商標專用權人平等享有的不受司法自由裁量權約束的“領地”，除非被控行為人有正當合理使用之情形，否則只要被控行為落入該邊界，則一概認定侵權成立;就延伸權利範圍來説，其主要由“商品相同/類似、商標相同/近似”為要素進行限定且不包括“雙相同”情形，這一權利範圍的邊界是動態存在的，其變化主要取決於該商標的顯著性、知名度、被訴商標的實際使用狀況尤其是主觀狀態和使用歷史、相關公眾的認知能力等因素，屬於司法自由裁量權的認定範圍。從註冊商標專用權人的角度出發，其選擇使用的商標的顯著性越強、市場知名度越高，該商標的延伸權利範圍在某種程度便可得以“繼續延伸”或者“強化”，也更有利於司法實踐最大限度的劃清商業標識之間的邊界。

本案中，一方面商標權人未實際使用註冊商標的“不作為”弱化了其註冊商標專用權的延伸保護範圍，另一方面被控行為人因其在先、誠信且長期使用涉案商業標識所形成的穩定的市場格局則進一步限縮了註冊商標專用權的延伸保護範圍，這是二審判決改判的根本原因，也是值得更多權利人驚醒注意的。某種程度上講，註冊商標專用權的保護範圍也是需要“跑馬圈地”主動而為的，切莫白了商標證、空悲切!