合同未生效訂金如何處理

合同效力，指依法成立受法律保護的合同，對合同當事人產生的必須履行其合同的義務，不得擅自變更或解除合同的法律拘束力，即法律效力。這個“法律效力”不是説合同本身是法律，而是説由於合同當事人的意志符合國家意志和社會利益，國家賦予當事人的意志以拘束力，要求合同當事人嚴格履行合同，否則即依靠國家強制力，要當事人履行合同並承擔違約責任。

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已成立未生效合同如何處理

司法實踐中，存在大量合同雖已成立，但因法律規定或當事人約定的生效條件尚未成就而未生效的合同，比較典型的是未辦理抵押物登記的抵押合同。《擔保法》第41條規定：“當事人以本法第42條規定的財產抵押的，應當辦抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效”從這一規定可以看出，抵押物登記是抵押合同的生效要件。在以往，未經押物登記的合同常被確認無效，適用(擔保法)第5條“擔保合同被確認無效後，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應根據其過錯各自承擔相應的民事責任。”我們認為，這一處理辦法值得商榷。

在理論上，一般觀點認為，抵押登記系抵押的對抗要件和公示要件，而非成立要件。其理由為：

1、未經登記不得對抗第三人，而不是抵押無效。我國(海商法)第13條規定：“設定船舶抵押權，由抵押權人和抵押人共同向船舶登記機關辦理抵押權登記;未經登記的，不得對抗第三人。”

2、從抵押合同與抵押登記的作用上看，抵押合同約束設抵人與抵押權人雙方，而抵押權登記是為保護三人利益的，是為維護交易安全而設的制度。

3、從實踐看，抵押合同的簽訂與抵押登記之間總是有一定的時間的，如以抵押登記為合同的生效條件，就等於允許當事人在抵押權登記之前任意的否認抵押權的設定約定，有悖於實信用原則。

4、從國外的立法看，一般也把抵押登記作為對抗第三人的要件，而不作為抵押合同和抵押權的生效件。這種觀點認為，我國擔保法關於抵押登記效力的規定，是現有一些立法上的倒退，應當改為：抵押合同簽訂後，當事人應當辦理抵押權登記，非經登記的抵押權不得對抗善意第三人。

最高法院司法解釋採納了這一觀點，並提供瞭解決此類未生效合同問題的一種途徑，(關於適用(中華人民共和國擔保法)若干問題的解釋)第四條第2款規定：“當人未辦理抵押物登記手續的，不得對抗第三人。”第59條規定：“當事人辦理抵押物登記手續時。因登記部門的原因’致使其無法辦理抵押物登記，抵押人向債權人交付權利憑證的，可以認定債權人對該財產有優先受償權。但是，未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。”第四條第1款規定：“以尚未辦理權屬證書的財產抵押的，在第一審法庭辯論終結前能夠提供權利證書或者補辦登記手續的。可以認定抵押有效。”

對因合同引發糾紛，審理過程中發現合同未生效，因當事人存在損失的情況，如何處理，《合同法》沒有提供依據，筆者認為，可以類比可撤銷合同的處理，在一審法庭辯論終結前，給予當事人合理期限，促其成就合同生效條件，如若不能。則各自依過錯承擔賠償責任。同時，賦予善意一方當事人變更和請求撤銷的權利，以鼓勵交易，發展經濟。

雖然很多時候我們説合同成立即生效，但也是有例外的情況，而且本身合同的成立與合同的生效就是不一樣的。有一些合同雖然已經成立，但並未滿足生效要件，此時就會出現合同成立但不生效的情況。根據我國《合同法》中的規定，未生效的合同其實也是可以解除的。