家源分享｜，婚姻家庭（四）：離婚

《民法典》婚姻家庭編第四章對離婚制度作出了規定，除離婚與否、子女撫養、財產分割這些重點話題之外，其中的兩處新增內容也引發了社會熱議。一是增加了離婚冷靜期制度。從2022民政部門公開數據來看，實施離婚冷靜期制度，確實在減少輕率離婚的方面上起到了作用。此制度展示出國家對草率離婚的干預立場，表達了國家維護婚姻穩定的態度和決心。二是增加了“經人民法院判決不準離婚後，雙方又分居滿一年，一方再次提起離婚訴訟的，應當准予離婚”的規定。此規定針對離婚訴訟中“久判不調”的問題，具有較強的可操作性，有利於審判實踐工作的推進。

一、協議離婚

第一千零七十六條  夫妻雙方自願離婚的，應當簽訂書面離婚協議，並親自到婚姻登記機關申請離婚登記。

離婚協議應當載明雙方自願離婚的意思表示和對子女撫養、財產以及債務處理等事項協商一致的意見。

第一千零七十七條   自婚姻登記機關收到離婚登記申請之日起三十日內，任何一方不願意離婚的，可以向婚姻登記機關撤回離婚登記申請。

前款規定期限屆滿後三十日內，雙方應當親自到婚姻登記機關申請發給離婚證；未申請的，視為撤回離婚登記申請。

1、相較於原婚姻法中協議離婚的“一次親自，當日可辦”，民法典實施後協議離婚的婚姻雙方，需要親自到登記機關兩次。且前後間隔時間為30天以上60天以內。在“冷靜期”制度下，若不能做到兩次親自且在規定時間內前往，都不能最終完成離婚登記。

2、“離婚冷靜期”僅限於協議離婚，即通常説的雙方自願離婚並達成協議到民政部門領取離婚證的離婚方式。而此制度並未對協議離婚的實質要件增設限制，因為最終離婚與否的選擇權仍然掌握在婚姻當事人手中，而不會受到其他社會組織或者個人的干涉。

3、對於有家庭暴力、虐待等情形的離婚案件，當事人一般都選擇向法院起訴離婚，情節嚴重的，當事人還可向法院申請人身安全保護令。而財產轉移問題更是“有法可依”。根據民法典規定，即便離婚後，一方發現另一方有轉移、隱匿共同財產等行為的，也可以請求再次分割夫妻共同財產（第1092條）。

二、訴訟離婚

第一千零七十九條夫妻一方要求離婚的，可以由有關組織進行調解或者直接向人民法院提起離婚訴訟。

人民法院審理離婚案件，應當進行調解；如果感情確已破裂，調解無效的，應當准予離婚。

有下列情形之一，調解無效的，應當准予離婚：

（一）重婚或者與他人同居；

（二）實施家庭暴力或者虐待、遺棄家庭成員；

（三）有賭博、吸毒等惡習屢教不改；

（四）因感情不和分居滿二年；

（五）其他導致夫妻感情破裂的情形。

一方被宣告失蹤，另一方提起離婚訴訟的，應當准予離婚。

經人民法院判決不準離婚後，雙方又分居滿一年，一方再次提起離婚訴訟的，應當准予離婚。

1、根據本條第2款的規定，“感情確已破裂”成為訴訟離婚的基本條件和司法尺度，是准予或者不準予離婚的原則界限。感情確已破裂應准予離婚，是婚姻自由的重要內容,充分體現了當事人離婚自由的權利。如果用法律手段強行維持感情確已破裂的婚姻關係,與婚姻自由的原則不相符。將感情確已破裂作為準予離婚的法定條件，表明人民法院准予當事人離婚,並不以當事人是否有違背夫妻義務或導致夫妻關係解 體的特定過錯為標準，而是看婚姻關係有無繼續維繫的可能。不能將不準離婚作為對過錯一方的懲罰手段。

2、判斷夫妻感情是否確已破裂，應當從婚姻基礎、婚後感情、離婚原因、夫妻關係的現狀和有無和好的可能等方面綜合分析。只有通過對這幾個相互聯繫的方面進行綜合分析，才能作出實事求是的正確判斷，為調解提供契機，為判決提供依據。

3、調解不能久調不決，對於調解無效的案件，人民法院應當依法判決。判決應當根據當事人的婚姻狀況，判決准予離婚或者判決不準離婚。一審判決離婚的，當事人在判決發生法律效力前不得另行結婚。當事人不服一審判決的,有權依法提出上訴。雙方當事人在15日的上訴期內均不上訴的，判決書發生法律效力。第二審人民法院審理上訴案件可以進行調解。經調解雙方達成協議的。自調解書送達時起原審判決即視為撤銷。第二審人民法院作出的判決是終審判決。對於判決不準離婚或者調解和好的離婚案件，沒有新情況、新理由,原告在6個月內又起訴的，人民法院不予受理。

三、對子女的撫養及探望

第一千零八十四條第三款  離婚後，不滿兩週歲的子女，以由母親直接撫養為原則。已滿兩週歲的子女，父母雙方對撫養問題協議不成的，由人民法院根據雙方的具體情況，按照最有利於未成年子女的原則判決。子女已滿八週歲的，應當尊重其真實意願。

第一千零八十五條離婚後，子女由一方直接撫養的，另一方應當負擔部分或者全部撫養費。負擔費用的多少和期限的長短，由雙方協議；協議不成的，由人民法院判決。

前款規定的協議或者判決，不妨礙子女在必要時向父母任何一方提出超過協議或者判決原定數額的合理要求。

第一千零八十六條離婚後，不直接撫養子女的父或者母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。

行使探望權利的方式、時間由當事人協議；協議不成的，由人民法院判決。

父或者母探望子女，不利於子女身心健康的，由人民法院依法中止探望；中止的事由消失後，應當恢復探望。

1、1084條第3款在《離婚案件子女撫養意見》規定基礎上，對離婚後子女的撫養權歸屬進行了歸納提煉，將現行婚姻法規定的“哺乳期內的子女，以隨哺乳的母親撫養為原則”修改為“不滿兩週歲的子女，以由母親直接撫養為原則”，以增強可操作性，並提出了“最有利於未成年子女”的原則。

2、撫養費的數額，可以根據子女的實際需要，父母雙方的負擔能力和當地的實際生活水平確定。有固定收入的，撫養費一般可以按其月總收入的百分之二十至三十的比例給付。負擔兩個以上子女撫養費的，比例可以適當提高，但一般不得超過月總收入的百分之五十；無固定收入的，撫養費的數額可以依據當年總收入或者同行業平均收入，參照上述比例確定；有特殊情況的，可以適當提高或者降低上述比例。

3、人民法院作出的生效的離婚判決中未涉及探望權，當事人就探望權問題單獨提起訴訟的，人民法院應予受理。當事人在履行生效判決、裁定或者調解書的過程中，一方請求中止探望的，人民法院在徵詢雙方當事人意見後，認為需要中止探望的，依法作出裁定，中止探望的情形消失後，人民法院應當根據當事人的請求書面通知其恢復探望。 

4、未成年子女、直接撫養子女的父或者母以及其他對未成年子女負擔撫養、教育、保護義務的法定監護人，有權向人民法院提出中止探望的請求。對於拒不協助另一方行使探望權的有關個人或者組織，可以由人民法院依法採取拘留、罰款等強制措施，但是不能對子女的人身、探望行為進行強制執行。

四、夫妻共同財產與共同債務

第一千零八十七條離婚時，夫妻的共同財產由雙方協議處理；協議不成的，由人民法院根據財產的具體情況，按照照顧子女、女方和無過錯方權益的原則判決。

第一千零八十九條   離婚時，夫妻共同債務應當共同償還。共同財產不足清償或者財產歸各自所有的，由雙方協議清償;協議不成的，由人民法院判決。

1、夫妻為共同生活或為履行撫養、贍養義務等所負債務，應認定為夫妻共同債務，離婚時應以夫妻共同財產清償。婚前一方借款購置的房屋等財物已轉化為夫妻共同財產的，為購置財物借款所負債務，視為夫妻共同債務。

2、最高人民法院明確，下列債務不能認定為夫妻共同債務，應由一方以個人財產清償：

(1)夫妻雙方約定由個人負擔的債務，但以逃避債務為目的的除外。

(2)一方未經對方同意，擅自資助與其沒有撫養義務的親朋所負的債務。

(3)一方未經對方同意，獨自籌資從事經營活動，其收入確未用於共同生活所負的債務。審判實踐中對夫妻關係存續期間一方從事合法經營造成虧損或雙方從事非法經營造成虧損，或者雖由一方進行非法經營，但另一方明知而不反對的債務，一律作為夫妻共同債務加以認定，但對一方從事非法經營，配偶的另一方並不知情或事先已明確表示反對的債務，一般認定為個人債務。

(4)其他應由個人承擔的債務。

3、債務清償遵循權利義務對等的原則，當所支付的費用或所負債務為共同生活所需時，即使不是雙方共同所為，或是未經他方同意，他方也要負清償責任。如一方未經另一方同意而去商店購買生活必需品，或帶孩子去看病，或向雙方應盡贍養義務的老人支付贍養費等等，另一方有負擔清償的義務。又如夫妻一方婚前以自己的名義貸款購房，婚後房屋由雙方共同居住且為夫妻共同財產，則雙方對房款有共同償還之責任。但如果該債務由雙方約定為個人債務或一方未經對方同意所負的債務，法院會將其認定為個人債務，應使用個人財產清償，對方不承擔清償責任。

五、離婚損害賠償

第一千零九十一條有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：

（一）重婚；

（二）與他人同居；

（三）實施家庭暴力；

（四）虐待、遺棄家庭成員；

（五）有其他重大過錯。

1、因重婚的損害賠償額問題

首先應以夫妻共有財產總額作為參考系數，並根據上述確定損害賠償額的原則來確定賠償額的份額或比例才能恰當與公平。其次，如果夫妻共有財產如金錢等不足於賠償無過錯方損失或者其共有財產分割時，過錯方所分得的財產如房屋等無法通過折價或抵償的方式賠償對方損失的，則人民法院應根據最高人民法院《精神損害賠償責任問題的解釋》來確定其賠償數額。再次，物質損害賠償額在分割夫妻共有財產時應優先考慮和照顧，並根據無過錯方所受的損害程度、過錯方的主觀過錯責任之大小及其經濟負擔能力等因素來確定其在夫妻共有財產中的份額或比例。

2、因配偶與他人非法同居的損害賠償額問題

在確定其損害賠償額時也應以其夫妻共有財產總額作為參考系數，明確無過錯方在其財產總額中應占有的份額。其損害賠償額的確定方法同重婚責任所承擔的賠償額之確定方法一樣。但如果物質損害賠償額確定之後，過錯方從夫妻共有財產分割中所得到的財產不足賠償無過錯方的精神損害，則應考慮過錯方與他人同居時的主觀過錯程度及經濟負擔能力等因素，根據最高人民法院《精神損害賠償責任問題的解釋》來另行確定精神損害賠償數額。

3、因實施家庭暴力行為的損害賠償額問題

實施家庭暴力行為給無過錯方的傷害，在肉體上的損害有重傷、輕傷、輕微傷之分;在精神上的損害有精神衰弱、精神失常、精神錯亂之分等。相應地，人民法院在確定其損害賠償額時就應根據其傷害結果與程度，以夫妻共有財產總額作為參考系數來確定無過錯方所應取得的賠償份額，如夫妻共有財產總額不足於賠償的，在精神損害賠償方面，應根據最高人民法院《精神損害賠償責任問題的解釋》確定方法另行確定。

4、因虐待遺棄家庭成員的損害賠償額問題

因虐待家庭成員的過錯責任所應承擔的損害賠償總額就不應低於一般性的家庭暴力所造成的損害賠償總額。但對於特殊性的家庭暴力如一次就毆打無過錯方致重傷，造成無過錯方精神失常等，這種例外的情形，其一般性虐待的損害賠償總額就並不一定比這種特殊性的家庭暴力所應承擔的損害賠償額高。