簡議《商業特許經營合同》與《銷售代理合同》

在司法實踐中，大量存在特許人將雙方的簽訂的商業特許經營合同命名為《銷售代理合同》的情況。這是因為，在國務院發佈的《商業特許經營管理條例》中，含有許多約束特許人的強制性規定。因此，許多特許人往往希望通過變更合同名稱，來達到改變合同性質的目的。但是，在司法實務中，為了防止特許人通過此種方式變相進行特許經營，法院往往根據合同的具體內容、具體經營方式就合同的性質進行定性。本文，筆者將通過對商業特許經營合同與銷售代理合同的要素進行比較，而向讀者分析上述的現象。

一、商業特許經營合同

1、特許經營合同的主體條件、基本要素

根據《商業特許經營管理條例》規定可知，特許經營合同的主體條件、基本要素包括：

(1)特許人應當是企業，且特許人滿足“兩店一年”的條件;

(2)特許人需具有相應的經營資源，且具有成熟的經營模式;

(3)被特許人需按照合同約定在統一的經營模式下展開經營;

(4)被特許人需向特許人支付特許經營費用。

2、法律依據

《商業特許經營管理條例》第三條規定：“本條例所稱商業特許經營(以下簡稱特許經營)，是指擁有註冊商標、企業標誌、專利、專有技術等經營資源的企業(以下稱特許人)，以合同形式將其擁有的經營資源許可其他經營者(以下稱被特許人)使用，被特許人按照合同約定在統一的經營模式下開展經營，並向特許人支付特許經營費用的經營活動。企業以外的其他單位和個人不得作為特許人從事特許經營活動。”

《商業特許經營管理條例》第七條規定：“特許人從事特許經營活動應當擁有成熟的經營模式，並具備為被特許人持續提供經營指導、技術支持和業務培訓等服務的能力。特許人從事特許經營活動應當擁有至少2個直營店，並且經營時間超過1年。”

二、銷售代理合同

銷售代理合同(此處的銷售代理，可以理解為廣義的“銷售代理”，即包含經銷、代銷、經紀等)並非法律規定的有名合同。從法學理論上來看，此類合同應當屬於無名合同。即此類合同主要適用於《合同法》總則的規定，輔之以《民法總則》等法律、法規規定。那麼，就筆者結合所查詢的材料及自身的理解後認為，銷售代理合同是指生產商或貨主授予代理方某些特定產品或全部產品的銷售代理權，代理方有權就前述產品價格、條款及其他交易條件的銷售事宜與第三人達成一致意見，並以其名義或生產商、貨主的名義與第三人簽訂的合同。

相較而言，因銷售代理合同主要適用於《合同法》的規定，故通常情況下，銷售代理合同的內容只要經雙方一致同意，且未違反法律、行政法規的強制性規定，合同都是有效的。雙方當事人亦不得任意解除合同。

三、區分《銷售代理合同》和《商業特許經營合同》的意義

實踐中，偶有出現被特許人在經營不善時，為了轉嫁經營風險，根據《商業特許經營管理條例》第七條關於“兩年一年”的規定，主張特許人不滿足資質而要求解除合同，或者根據《商業特許經營管理條例》第二十二條、二十三條的規定，主張特許人未履行信息披露義務而要求解除合同的情形。在此情況下，特許人往往顯得相當被動。因此，為避免由此陷入不利的局面，“甲方”在與“乙方”簽訂合同時，應注意區分《商業特許經營合同》和《銷售代理合同》。

四、簽訂《銷售代理合同》時，如何避免被認定為《商業特許經營合同》?

在司法實踐中，往往以是否在合同中約定或者實質上是否依照“統一的經營模式”經營作為界定的銷售代理合同和商業特許經營合同的主要標準。那麼，什麼是“統一的經營模式”呢?從商業特許經營的本質看，商業特許經營是經營模式的複製，意即特許人已經通過一定時間的經營證明其經營方式是成熟、有效、可行的。因此，特許人可以將其成熟的經營模式通過指導被特許人使用，以便被特許人展開經營。所以，筆者認為，從合同條款上看，“統一的經營模式”主要指雙方約定“乙方在甲方的統一指導下開展經營工作”(比如：1.按照甲方操作手冊上的要求開展經營;2.向甲方統一購置生產設備、產品;3.甲方定期向乙方提供經營指導培訓;4.甲方向乙方違反X名經驗豐富的工作人員指導乙方展開經營工作;5.乙方向甲方支付廣告基金，由甲方統一安排推廣事宜。)”。

因此，筆者認為，為避免銷售代理合同被直接認定為商業特許經營合同，合同中應當儘量避免類似於“甲方指導乙方展開經營工作”的字眼。譬如，在銷售代理合同中，甲方儘量僅在合同中約定由乙方自行推廣、銷售，而後乙方根據其銷售情況，向甲方收取代理費用的條款。