——利用計算機信息系統漏洞非法辦理電信寬帶業務並對外出售應如何定性

刑事審判參考第1514號：計某彬、付某生、阮某雨盜竊案

一、基本案情

被告人計某彬，男，1980年x月x日出生。2019年12月20日被逮捕。

被告人付某生，男，1992年x月x日出生。2019年12月20日被逮捕。

被告人阮某雨，女，1992年x月x日出生。2019年12月20日被逮捕。

江蘇省蘇州市姑蘇區人民檢察院指控被告人計某彬、付某生、阮某雨犯盜竊罪，向蘇州市姑蘇區人民法院提起公訴。

被告人計某彬和阮某雨對起訴指控的犯罪事實無異議，當庭表示認罪認罰。被告人付某生提出未參與犯罪預謀，也沒有獲得電信服務。

被告人計某彬的辯護人提出，涉案金額應按照有利於被告人的原則認定，計某彬有坦白、認罪認罰、部分退賠等情節，可在量刑建議之下對其從輕處罰。被告人阮某雨的辯護人提出，阮某雨系從犯，有坦白、認罪認罰、部分退賠並取得諒解等情節，建議對其從輕或減輕處罰。被告人付某生的辯護人提出，付某生等人通過實施非法獲取計算機信息系統數據等行為，使電信公司誤以為已付費並提供服務，本案系詐騙而非盜竊犯罪；付某生無前科，針對所起作用所提辯解不影響如實供述的認定，可酌情從輕處罰。

蘇州市姑蘇區人民法院經審理查明：春申路中國電信營業廳（以下簡稱春申路營業廳）是中國電信股份有限公司蘇州分公司（以下簡稱電信蘇州分公司）的非直營代理機構。被告人計某彬與電信蘇州分公司訂立政企業務合作代理合同，經營春申路營業廳，自主招聘、管理員工和經營業務。2019年6月，春申路營業廳員工被告人付某生髮現在江蘇電信營業雲平台系統智慧BSS子系統（以下簡稱電信系統）中，輸入未發售的寬帶業務“速通卡”（電子儲值卡）卡號，即可直接生成安裝工單而無須支付服務費的技術漏洞，後告知計某彬。計某彬為非法獲利，與付某生商量利用此漏洞作案，春申路營業廳店長被告人阮某雨同意並加入。計某彬負責聯繫他人借用工號，確定寬帶業務分銷價格，發佈客户信息、“速通卡”卡號，錄入工單，經付某生提議通過袁海東非法制作具有拷貝電信系統數據和自動翻頁功能的“爬蟲”軟件，分配犯罪收益等。付某生負責從電信系統庫存“速通卡”中獲取卡號，查找即將到期寬帶客户信息（後期利用“爬蟲”軟件自動篩選）,刪除電信系統攔截代碼等，傳授店內員工進行操作，參與部分做單等。阮某雨負責春申路營業廳員工分工安排、提成分配、銷贓價格商議等。2019年7月至11月間，計某彬、付某生和阮某雨採取非法獲取“速通卡”卡號、刪除電信系統攔截代碼等手段，出售寬帶業務，生成安裝工單，竊取電信蘇州分公司價值人民幣111.5314萬元的電信寬帶服務資費。

蘇州市姑蘇區人民法院認為，被告人計某彬、付某生和阮某雨為非法獲利，採取非法獲取計算機信息系統數據，對計算機信息系統中處理的數據進行刪除等手段，竊取電信寬帶服務資費，數額特別巨大，三人的行為均已構成盜竊罪。依照刑法相關規定，判決如下：

一、被告人計某彬犯盜竊罪，判處有期徒刑十年六個月，並處罰金人民幣三萬元；

二、被告人付某生犯盜竊罪，判處有期徒刑十年六個月，並處罰金人民幣二萬元；

三、被告人阮某雨犯盜竊罪，判處有期徒刑四年六個月，並處罰金人民幣一萬五千元。

一審宣判後，被告人計某彬、付某生和阮某雨均未提起上訴，檢察機關亦未抗訴，該判決已發生法律效力。

二、主要問題

利用計算機信息系統漏洞非法辦理電信寬帶業務並對外出售應如何定性？

三、裁判理由

關於本案的定性存在較大爭議，具體如下。

第一種意見認為，各被告人最初通過非法獲取電信系統內存儲的“速通卡”卡號後生成業務工單，之後通過刪除電信系統攔截代碼繞過驗證，無須卡號直接生成業務工單，前後行為分別構成非法獲取計算機信息系統數據罪、破壞計算機信息系統罪。

第二種意見認為，各被告人的前後行為導致電信蘇州分公司誤以為他人已付費而自願提供服務，均構成詐騙罪。

第三種意見認為，各被告人的手段行為構成非法獲取計算機信息系統數據罪、破壞計算機信息系統罪，目的行為構成盜竊罪，應當按照牽連犯從一重罪處罰的原則，認定各被告人的行為均構成盜竊罪。

非筆者贊同第三種意見，理由如下。

(一）各被告人前後手段行為分別構成非法獲取計算機信息系統數據罪、破壞計算機信息系統罪

在本案中，各被告人作案過程分為兩個階段。

第一階段為2019年7月至9月。各被告人通過借用他人工號登錄電信系統，刪除部分代碼，進入電信系統數據庫，但未對計算機信息系統的功能進行刪除、修改、增加、干擾，未造成計算機信息系統不能正常運行，也未對計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據和應用程序進行刪除、修改、增加的操作。各被告人非法進入電信系統數據庫，獲取電信系統中存儲數據即“速通卡”卡號，在辦理“速通卡”900電信寬帶業務時，直接使用非法獲取的卡號，實現“免費”辦理，通過對外出售，違法所得遠超過5000元，構成非法獲取計算機信息系統數據罪。貪 第二階段為2019年10月至11月。“速通卡”900業務下架後，通過刪除部分代碼免費獲取的“速通卡”卡號已無法使用。各被告人為“免費”辦理“速通卡”600、1000及1600業務，通過刪除電信系統中的攔截代碼，跳過授信校驗的環節，在無須輸入“速通卡”卡號及密碼的情況下，“免費”辦理電信寬帶業務。各被告人對電信系統中處理的數據即攔截代碼進行了刪改，破壞了計算機信息系統，違法所得也遠超過5000元，構成非法破壞計算機信息系統罪。

(二）各被告人的目的行為構成盜竊罪

第一，“速通卡”業務具有財產屬性，各被告人利用技術手段未支付對價即生成業務工單並出售，侵犯了電信蘇州分公司的財產權。“速通卡”業務系用户支付一定對價後取得電信蘇州分公司有償寬帶服務的指令媒介。正常情況下，用户購買“速通卡”業務後就可享受電信蘇州分公司提供的相應寬帶服務。正是這種有償性使“速通卡”業務具備了財產屬性。本案中，各被告人無論是通過刪除代碼方式獲取電信系統庫存中的“速通卡”卡號，還是通過刪除攔截代碼繞過驗證，目的都是“免費”辦理電信公司“速通卡”業務後對外出售，獲取本應由蘇州電信分公司提供寬帶服務後收取的電信資費。

第二，各被告人的取財方式具有“祕密性”，蘇州電信分公司在此過程中未自願交付財物。各被告人非法辦理“速通卡”業務後對外出售獲利的行為，客觀上利用了電信系統的漏洞，具有一定的隱蔽性。電信公司約在三個月之後，才通過後台發現“速通卡”業務數據異常並報案。各被告人在實施上述行為時，通過借用他人工號操作，告知合作者系通過內部低價購買等方式，對自己獲利的手段和方式加以掩飾，可見三人主觀上也不希望相關行為被電信公司及他人所察覺。既然電信公司在案發時未能察覺各被告人的行為，自然也不存在陷於錯誤認識而自願交付財物。封直，陽長業帶貧

(三）對三名被告人應按照盜竊罪定罪處罰

劃法第二百八十七條規定：“利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家祕密等犯罪的，依照本法有關規定定罪處罰。”實踐中有觀點認為，“依照本法有關規定定罪處罰”無須考慮手段行為，直接按照目的行為定罪處罰。筆者認為，上述觀點不符合牽連犯擇一重罪處罰的原則，不能有效應對司法實踐中複雜的犯罪情形，實不可取。司法實踐中，行為人利用計算機實施有關犯罪，同時危害他人計算機信息系統安全且手段行為已獨立成罪。如果按照前述觀點，按照目的行為進行定罪處罰，容易出現放縱犯罪或罪責刑不相適應的情況。

具體到本案，各被告人通過非法獲取“速通卡”卡號，辦理“速通卡”900業務對外出售，共計獲利70餘萬元，該行為構成非法獲取計算機信息系統數據罪，且達到“情節特別嚴重”程度，應在三年以上七年以下有期徒刑幅度內量刑。各被告人還通過刪除攔截代碼方式直接辦理“速通卡”600、1000、1600業務對外出售，共計獲利40餘萬元，該行為構成破壞計算機信息系統罪，且“後果特別嚴重”，應在五年以上有期徒刑幅度內量刑。按照手段行為定罪懲處，即便是進行數罪併罰之後，法定最高刑也只能到有期徒刑二十年。按照目的行為以盜竊罪定罪懲處，結合盜竊數額，法定最高刑為無期徒刑。故按照牽連犯原則擇一重處罰原則，應對各被告人均按照盜竊罪定罪處罰。

綜上，法院認定被告人計某彬、付某生、阮某雨的行為均構成盜竊罪是正確的。

(撰稿：江蘇省蘇州市姑蘇區人民檢察院劉昕龍飛孫娟審編：最高人民法院 逢錦温）