陳沛文，孫宏剛：直播平台打賞抽獎的刑事風險及合規策略（二） —— 軍火商、公會、平台及用户行為的指控思路與法律責任

直播平台是新興互聯網生態中流量兑現的典型模式。為獲取更強的用户粘性，各大平台基於打賞模式衍生出了各類玩法，也出現了“軍火商”及相對應的“軍火交易”。然而，隨着軍火交易的異化，直播平台及相關各方主體涉刑風險逐漸凸顯，尤其是異化軍火交易下的賭博及開設賭場風險。

在本系列首篇中，我們介紹了關於直播平台中異化的軍火交易帶來的涉賭風險，也同時介紹了各方主體的行為邏輯。本篇將在前篇基礎上，深入分析各方主體的角色及具體行為方式，進一步探析各方主體的法律責任。

一、軍火商的行為以及法律責任

軍火商是“軍火交易”的主要行為主體，也是“軍火交易”的直接獲利主體，在相關利益鏈條中扮演着最為重要的角色。

從行為上，軍火商是連結“涉賭活動”的核心。在前端，軍火商通過開設直播間或組織羣聊等方式，以話術煽動用户參與直播平台抽獎活動，並且承諾可以為用户兑現。在後端，軍火商對接公會，以幫助刷量為名目，通過公會進行兑現。基於前述行為，軍火商賺取打賞禮物兑現的差價。通常，在此類涉賭案件中，軍火商並不會與直播平台產生直接關係，而是僅僅作為平台的外部第三方，甚至是平台所打擊的第三方。可以認為，雖然從行為外觀上，軍火商的行為與一般的幫助或提供刷量服務的行為形式上區別較小，但實質上，其組織或幫助用户參與涉幸活動，並通過公會進行兑現，利用平台及平台機制完成了組織賭博活動的閉環。

從責任上，如上所述，軍火商的核心行為是鼓動用户參與概率玩法並提供兑現渠道。雖然，軍火商的行為目的並非基於組織賭博活動，而是為其刷量業務的規模或便利之考量，但從入罪角度，主要涉及開設賭場罪。軍火商通過平台的直播空間，或其他羣聊等空間，以直播平台的概率玩法為規則，鼓勵用户下注或投注，並私下向用户為直播平台的虛擬商品進行兑付。當用户參與概率玩法的行為被視為賭博活動，則軍火商的行為是為賭博提供場所，利用其他的賭博方式，提供下分渠道的組織賭博的行為，因而構成開設賭場罪。

當然，需要注意的是，軍火商的行為或責任認定需要區分於一般的銀商，其行為的性質，主觀的認識以及獲利的計算都存在較大的辯護空間，需要進一步的針對不同的情況進行分析與判斷。

二、直播公會的行為以及法律責任

直播公會是直播打賞抽獎所衍生的“軍火交易”活動中的需求方，其收到了用户所刷付的禮物並與平台進行結算，是禮物兑現的關鍵環節的管理者。

從行為上，直播公會通常是涉案固定直播間的管理者，也往往是此類案件中最早被調查的主體。事實上，多數直播公會並未意圖或積極追求參與到“涉賭活動”的鏈條中，其核心目的是為增加滿足平台業績的需求，以取得平台為不同業績所匹配的權益。基於該等目的，直播公會與軍火商之間通常達成的是刷量合作，也即軍火商為直播公會指定的直播間刷禮物以提升業績，而直播公會則在與平台-完成禮物結算的基礎上，向軍火商給付較大比例的結算費用作為軍火商的服務費。為完成上述合作，直播公會通常會創設固定直播間，專門用於完成刷量業務，該直播間在用户瀏覽直播甚至搜索時無法看到，往往系直播公會與直播平台達成相應的刷量協議，由平台對該直播間進行隱藏。直播公會與平台結算後，將禮物結算大部分均轉移給“軍火商”，從而完成了軍火商向用户回購禮物的資金的流轉及獲利，進而實現“涉賭活動”的上分與下分的整體流轉。

與軍火商取得“軍火交易”直接利益不同，雖然，直播公會亦會取得禮物結算的部分分成，但該分成多數僅能覆蓋税費、基本成本等支出等。因而，直播公會需要“刷量”維持業績，軍火商能夠滿足此需求，此乃直播公會涉及涉案活動的關鍵。

當然，實際中也大量存在直播公會直接下場，承擔“軍火商”的功能，此情況下直播公會的涉刑風險更大。

從責任上，如上所述，直播公會的核心行為是基於與軍火商的合作，幫助軍火商進行禮物兑現的結算。從入罪角度，對於直播公會存在以下的指控思路。

其一，認定構成開設賭場罪。直播公會的行為認定很大程度上受直播公會與軍火商之間的往來關係，以及軍火商行為認定的影響。直播公會的行為系幫助軍火商進行資金支付結算，因此，若軍火商被認定為開設賭場罪，而直播公會對軍火商的行為涉及開設賭場存在主觀明知，則依據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關於辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》，將可能涉嫌開設賭場罪。

其二，認定構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪或幫助信息網絡犯罪活動罪。如上所述，直播公會參與到涉案活動的主要目的是為通過刷量滿足業績要求，因此，多數案件中，直播公會並不充分明確或並不在意軍火商“軍火”的由來。基於此，在軍火商構成犯罪的前提下，直播公會的行為則可能涉嫌掩飾、隱瞞犯罪所得罪或幫助信息網絡犯罪活動罪。

由上述分析可見，直播公會涉及涉案活動是出於商業考量，其主觀認識對於行為的認定存在重大影響，依據案件細節，合作模式，及盈利等方面判斷主觀認識是此類案件中直播公會辯護的一大核心。

三、直播平台的行為以及法律責任

直播平台是直播打賞抽獎的刑事案件中，影響最大，分析因素最複雜，辯護的空間最充分的主體，也往往是公安機關辦理此類案件中的實際指向。

從行為上，直播平台主要的行為包括兩個方面，一方面是提供涉案概率玩法及打賞的平台，也即提供了技術支持；另一方面，部分案件中，直播平台還為公會提供了禮物兑現的便利支持，包括日結、提供額外權限等。換言之，一定程度上，直播平台是涉案抽獎玩法的設計者、直播間的技術支持者，並且直播平台為涉案直播公會進行結算服務。

除了以上基於所在行業的業務模式下的行為，有些案件中還涉及直播平台員工與直播公會或軍火商合作，積極支持涉案活動的開展，或接受直播公會或軍火商好處費的情形。若直播平台未充分建立內部的合規制度，不重視風險隔離，員工的此類行為也可能被視為平台的行為，進而使平台承擔責任。

從責任上，可以認為，目前直播平台所面臨的涉賭風險是一次行業性的風險，直播平台所提供的形式上中立的技術服務，從入罪的角度，存在以下的指控思路。

其一，認定係為涉案開設賭場活動提供幫助，且存在主觀充分明知，構成開設賭場罪。直播平台所開發並推出的概率玩法具有被利用進行開設賭場的可能，因此，客觀上直播平台具有審慎審查並防範第三方利用玩法進行賭博或開設賭場的合規義務。在此基礎上，若平台瞭解且默許軍火商或直播公會利用平台進行開設賭場活動，且在對直播公會的管理上提供了相應的便利，則將可能與直播公會或軍火商構成開設賭場罪的共犯。

其二，認定為涉案開設賭場活動提供幫助，主觀上存在概況的認識，構成幫助信息網絡犯罪活動罪。在前述認定思路的基礎上，若平台概況的認識到軍火商或直播公會利用平台進行違法犯罪活動，怠於審慎履行監管義務，依舊為涉案活動提供技術便利，則將可能涉嫌幫助信息網絡犯罪活動罪。

其三，認定系利用軍火商等開展開設賭場活動，構成開設賭場罪。無論是軍火商還是直播公會，其實施“開設賭場”活動均依賴於平台的玩法與模式。因此，相較於平台被利用進行賭博活動的認定思路，亦存在平台利用軍火商或公會開展賭博活動的認定可能性。一方面，由於在整個打賞抽獎活動中，直播平台對玩法模式的設計、賠率、體現比例等均具有管理及控制權，為涉案活動提供了空間；另一方面，直播平台的盈利與概率玩法具有高度的相關性，也即平台存在通過概率玩法獲利的事實。若基於第三方所提供的兑現渠道，直播平台在概率玩法的模式中佔據絕大部分利潤，則直播平台可能被視為系利用了軍火商或公會開設賭場，構成開設賭場罪。

此外，對於直播平台員工與直播公會或軍火商勾結的情形，將需要視平台內部員工管理及風險隔離制度，以及平台管理層的主觀認識情況進行認定。實踐中亦存在有因員工個人行為導致公司整條業務線承擔刑事責任的風險。

隨着近期對於直播平台的監管力度逐步加大，對於直播平台涉賭的處罰力度亦逐步加大。作為行業性風險，對於直播平台行為的定性並不能一概而論。事實上，由於直播平台的合規程度不同，相應的業務模式及獲利情況的不同，平台的體量以及制度不同，存在的辯護空間及思路亦有不同，目前實務案例中對於直播平台粗暴的認定有待進一步商榷。

四、用户的行為以及法律責任

相較於前三者，用户在整個“軍火交易”中的行為較為簡單。用户往往在觀看、瀏覽直播時會了解到平台存在打賞抽獎的玩法，當其參與其中後，往往就有軍火商向其表明，可以將其所中禮物按照一定價值進行回收，自己可能存在獲益的情況下，從而參與程度會越來越深。隨着參與抽獎用户的體量增大，軍火商也發現抽獎背後的巨大“商機”，即通過回收禮物賺取差價，可以説，用户參與打賞抽獎是直播打賞抽獎背後“軍火交易”的基礎，正所謂沒有買賣就沒有殺害。

用户基於平台既定的玩法規則進行禮物打賞抽取獎品，軍火商按照與用户事先約定的禮物對應價值支付給用户，同時基於軍火商的要求，用掉手中的抽獎禮物，獲得收益。在軍火交易被評價為屬於賭博活動的情況下，用户便是賭客，那麼用户的行為便是一種賭博行為，其需要承擔相應的行政法律責任，若基於該玩法獲取大量利潤或以此為業，甚至可能構成賭博罪。

直播平台打賞抽獎模式下異化的“軍火交易”所帶來的涉刑問題及刑事責任的承擔，基於不同的角色，不同的作用需要區分認定。在既定的行為模式下，如何正確通過客觀情況推定或認定涉案主體主觀認識，如何區分業務行為及違法行為，如何判斷相互之間的共犯關係，均需要在充分認識業務模式鏈條運行方式的基礎上，依據實踐中的具體情況，剖析指控思路，進而明確法律責任。

我們亦可看到，目前實踐對於此類行為的指控存在有一定的爭議，過於粗獷的指控思路存在有許多爭議點。在下一篇文章中，我們將從辯護的視角，分析各方主體的行為下的出罪及罪輕思路，進一步解析直播打賞抽獎及其背後“軍火交易”模式涉嫌犯罪的辯護要點。