陳沛文 孫宏剛：直播平台打賞抽獎的刑事風險及合規策略（一） ——直播平台打賞抽獎的緣起、異化及風險

伴隨着流量經濟及直播帶貨模式的快速崛起，“直播”成為了當下互聯網的新寵兒，各大互聯網平台以及各類互聯網業務都積極探索並嘗試直播業務。對於網絡直播而言，流量以及流量帶來的打賞獎勵是最為基礎的盈利來源，無論是主播還是平台方，都積極嘗試開展各類新奇的玩法或打榜PK活動來進行流量的積累，調動用户積極性。而在這背後，出現了大批通過幫助刷量進而攫取利潤的中間商，該類中間商往往被稱之為“軍火商”。而隨着抽獎打賞玩法的推出，軍火商的“軍火交易”的模式異化，涉刑風險逐步凸顯。

為此，我們將通過系列文章，剖析直播平台打賞抽獎及其背後“軍火交易”的模式及風險，深究所涉及的軍火商、主播、直播公會及平台的責任及行為性質，解析其中的辯護要點，並進一步分析平台如何防範並落實相應合規要求。

本篇文章將首先為大家揭開直播平台打賞抽獎“軍火交易”的面紗，介紹其背後的模式及法律風險。

一、直播平台打賞抽獎的緣起與異化

（一）直播打榜需求下的“軍火商”

所謂“網絡直播”，是指實時的信息互動及內容輸出的一種互聯網社交模式，通常涉及：主播、直播平台、直播公會及用户的四方主體。直播平台為主播進行直播以及為用户觀看直播提供平台服務，而直播公會則是代表主播與直播平台進行對接、交涉，並且承擔直播管理職能的經紀方。

與其他互聯網業務相同，網絡直播業務盈利的重要前提與基礎在於“流量”，而其盈利的具體實現方式便是“禮物”，也便是直播用户向主播贈送的平台內的虛擬商品。在發展初期，為吸引用户關注，也為促進用户刷禮物，主播之間會開展PK活動，也即，主播在直播時對另一主播發起挑戰，如果對方同意接受挑戰，那麼雙方主播和粉絲都會被拉進同一直播間PK，通過粉絲打榜刷禮物的量作為勝負依據。在互聯網中，需要“刷量”的地方往往也便會出現提供“刷量”服務的第三方。網絡直播業務中亦是如此，由於主播間PK需要進行大量的打榜刷禮物，也即“軍火”，因而便出現了專門聚集用户或“購買”用户賬號中禮物，並向主播提供，賺取中間差價的第三方主體，也即“軍火商”。

隨着網絡直播的逐步發展，在網絡直播業務中需要“軍火”刷量的場景也增多，不僅包括上述進行直播PK的主播，還包括平台中的直播公會。一方面，直播公會有着平台的業績考核壓力；另一方面，平台按照業績情況確認直播公會的禮物結算比例，若涉案直播公會想維持高結算比例，則需要保持業績。因此，直播公會時常需要自刷量以完成業績要求。常見的方式包括公會下場進行自刷、與代刷公司進行合作刷量等。而軍火商恰恰具有大量合法持有的禮物需要進行兑現，可以滿足刷量需求，故直播公會也會與軍火商合作。

在這一時期，軍火商還是以傳統的方式獲取“軍火”，通過與“榜一大哥”合作，或者通過其他方式取得禮物，來向主播提供“軍火”。具體而言，軍火商會以既定價格“收購”禮物，並要求將禮物打賞至相應主播，而後向主播收取高於既定價格的對價，賺取差價。可以認為，在初期，軍火商獲取“軍火”主要是依靠更多的用户願意信任並同意交易禮物來達成。

（二）“抽獎打賞”，直播打賞新玩法

在日益激烈的直播賽道中，各大直播平台亦在積極求新求變，希望通過更有趣的玩法來吸引用户，提升用户活躍度。正因如此，近年來直播平台中興起了打賞抽獎的玩法。此玩法由哪一家直播平台率先提出已不可考，但幾乎所有的直播平台都有着相應的模式。該抽獎玩法並不複雜，通常是指在用户向直播間打賞了相應的禮物後，可以取得抽獎機會，通過抽獎可以免費獲得平台中的禮物。該類抽獎禮物價格或高或低，其可以像一般禮物一樣用以打賞，但同時會有着時效限制，若用户在時效內未打賞，則禮物可能將失效。對於抽獎禮物，平台並不會進行回收或兑現。

抽獎玩法的初衷無疑是平台提高用户粘性及活躍度的一種方式，其與超市抽獎促銷本質並無區別。但可能連平台也未曾想到，正是這種抽獎玩法，成為了軍火商的供貨源頭，與“軍火交易”結合，帶來了巨大的涉刑風險。

（三）逐步異化的“軍火交易”

如上所述，軍火商的利潤來源是禮物倒賣過程中的差價。而直播打賞抽獎玩法的出現，為軍火商提供了更多的“軍火”來源以及更大的差價空間。軍火商開始利用了抽獎玩法，“收購”用户手中的抽獎禮物，進而與直播公會等進行交易。

軍火商准入門檻並不高，而由於其相對高額的收益，整個軍火商行當快速擴展。對於頭部軍火商而言，其不再滿足於在外圍零散的收購抽獎禮物，因此，部分軍火商選擇以直播的方式來直接吸引“貨源”。軍火商開始開設直播間，鼓動、誘惑用户參與抽獎玩法，同時軍火商會向參與抽獎的用户明確，可以為他們“回收”賬户中的抽獎所得禮物。回收過程如上述模式，具有刷量要求的主播或直播公會向軍火商購買“軍火”，支付費用，軍火商會要求用户將禮物打賞至固定的直播間，而後通過私下交易向用户支付，主播與直播公會與平台結算禮物，完成“軍火交易”的閉環。

以軍火商與直播公會的交易為例，在結合了平台的抽獎玩法後，具體的“軍火交易”過程如圖：

與此同時，在軍火商與直播公會的軍火交易中，平台的直播公會管理政策，例如賬號白名單、短期結算、後台審批等，都為直播公會隱匿或便捷軍火交易起到了一定的幫助。

可以認為，最初的軍火商提供刷量業務，以及平台推出打賞抽獎玩法本身都是法律許可的正常業務行為，但隨着“軍火交易”與抽獎玩法的結合，兩者的模式逐步異化，為參與的各方主體都帶來了風險。

二、直播平台打賞抽獎中的各方主體的行為邏輯

在分析異化的打賞抽獎玩法及其背後的“軍火交易”的風險前，由於行為所涉及的主體較多，參與方式、目的、作用各不相同，因而，有必要先行闡述各方主體的行為邏輯。

（一）直播平台

直播平台不同於軍火商或直播公會，其並未實際參與可能存在風險的“軍火交易”活動，客觀上系直播平台所推出的抽獎玩法被軍火商利用。對於直播平台而言，抽獎玩法僅僅是維持用户粘性和提升流量的手段，平台在設計、開發或推行該類玩法的過程中，也並非基於任何犯罪目的或意圖。因此，直播平台事實上並不具有直接的犯罪行為或犯罪故意。

然而，平台所提供的場所與玩法存在被利用的空間，也客觀上被軍火商等所利用，則平台應當承擔相應的監管責任及義務。若平台疏於監管，甚至放任行為的發生，則存在推定平台主觀明知的空間，進而涉及相應的刑事風險。

（二）軍火商

軍火商是“軍火交易”的主要行為主體，也是“軍火交易”的直接獲利主體。在行為伊始，軍火商更傾向於在薅平台的羊毛，通過對接主播與用户，輾轉騰挪，賺取價差獲利。但隨着與抽獎玩法的結合，模式異化，“軍火商”直接下場，鼓動用户參與抽獎，以利誘之，且為參與用户提供兑現的渠道，是為核心的組織者。此外，從獲利層面，軍火商亦是最為直接的獲利主體，越多的用户參與抽獎，其取得的利潤越高，因而，軍火商對於“軍火交易”所需承擔的責任較大，風險較高。

（三）直播公會

直播公會是直播打賞抽獎所衍生的“軍火交易”活動中的需求方，同時也是禮物兑現的關鍵環節。若以涉賭活動來認定打賞抽獎活動，則直播公會所提供的便是“下分”功能。然而，事實上“軍火交易”的獲利並不由直播公會享有，雖然，直播公會亦會取得禮物結算的部分分成，但該分成是為覆蓋税費、基本成本等支出等，甚至於有些情況下，直播公會所作的是虧本的買賣。直播公會之所以參與其中，在於業績的需求。直播公會能夠向平台爭取權益，維持其自身的既有的盈利的基礎在於其能夠達到平台的業績要求，因而，直播公會需要“刷量”維持業績，軍火商便能夠滿足此需求。對於直播公會而言，軍火商無異於“刷量”公司，其並不在意軍火商行為的目的及性質。

（四）用户

相較於前三者，用户在整個“軍火交易”中的行為目的更為純粹。對於用户而言，其被抽獎玩法所吸引，且瞭解到有概率能夠獲得利益，因而參與其中。用户基於平台既定的玩法規則進行禮物打賞抽取獎品，再基於軍火商的要求，用掉手中的抽獎禮物，獲得收益。客觀上，用户參與抽獎是直播打賞抽獎所衍生的“軍火交易”的基礎，但具體到單個用户，若非基於該玩法獲取大量利潤或以此為業，則所可能涉及的風險較小。

三、直播平台打賞抽獎的涉刑風險

歸根結底，直播平台打賞抽獎以及背後的“軍火交易”是直播業務中互聯網“刷量”的另一種表現，但也伴隨着其不斷的異化，存在了較大的涉刑風險敞口。

形式上，直播抽獎直接行為人利用了網絡直播平台，所進行的是“合法”的直播運營活動，即便是開展了概率抽獎活動，也屬於法律允許的業務行為。然而，在該過程中，煽動、吸引用户參加，並且把抽獎與返現結合起來，使打賞、抽獎與兑取現金之間形成了對賭關係，這就使行為的性質發生了根本性變化。

依據《刑法》等關於開設賭場罪的相關規定，以營利為目的，在互聯網、移動通訊終端等組織賭博活動的，屬於開設賭場的行為。廣義上，所謂的“賭博活動”具有三個核心特徵：其一，存在多個主體以財物作為賭注；其二，參與方意圖通過活動取得高於賭注價值的財物；其三，參與方是否取得更高價值的財物具有形式上的隨機性。

在上述業務中，通過抽獎活動，用户“以小博大”獲利，且具備虛擬財物進行現實貨幣轉換，出現了從虛擬到現實的流轉，顯然脱離了單純的直播互動以及增加用户粘性的範疇，存在被認定為賭博活動的可能。

據此，軍火商可能將涉及開設賭場罪，而直播公會可能被認定為賭博活動“下分”，涉及開設賭場的共犯，或基於其主觀情況涉嫌掩飾、隱瞞犯罪所得。而直播平台，基於自身的抽獎玩法，若其確有疏於或放任軍火商的“軍火交易”，則可能涉嫌幫助信息網絡犯罪活動罪。

互聯網時代在改變人民的生活方式及社交方式的同時，也對傳統的犯罪形態造成了影響。而對於潛伏在互聯網業務合法外衣下的違法活動，如何準確認定其行為性質，正確判斷所涉及人員的刑事責任，是建立和維護新型社會秩序的需要，更是為一般公眾及商業主體在互聯網時代下判斷刑事界限、處理個體關係、識別刑事風險、進行合規防範的重要參照。

本篇文章僅是對直播打賞抽獎以及背後“軍火交易”的緣起、異化及所涉風險進行了介紹與分析，在下文中，我們將進一步分析在直播打賞抽獎及其背後“軍火交易”利益鏈條中，各方主體的法律責任，敬請關注。