論借名買房的權屬認定

論借名買房的權屬認定

摘要：隨着我國房地產市場的轉型，借名買房作爲一種購置房產的新型模式也應運而生。借名買房涉及借名人、出名人以及相對人等多元性的關係。借名買房意味着傳統不動產登記體系中法律權利和事實權利一元性狀態的解構，而滋生出法律權利和事實權利二元分離的結構形態，這就產生了所有權歸屬的問題。在當前中國借名買房語境下，宜摒棄傳統物債二分模式，將借名人的權利定性爲中間性民事權利。作爲事實物權，借名買房的所有權應當屬於借名人。當借名人與相對人發生權利衝突時，宜根據實際情況進行平衡與協調。

關鍵詞：借名買房；所有權歸屬；法律物權；事實物權；相對人權利

作者簡介：鄒雲鬆，男，1989年10月生，重慶市沙坪壩區人。現爲重慶智天律師事務所執業律師，研究方向爲民法學。聯繫電話：15111974800（重慶，401120）.

一、 借名人權利性質之判定

借名買房指即借名人與出名人約定，由借名人以出名人的名義購買房屋，並將房屋登記在出名人名下的一種新型購房模式。借名買房行爲一般具有以下特徵：1.法律主體的多元性：借名買房行爲不僅涉及借名人、出名人，還涉及房屋買賣合同中的交易相對人及強制執行程序中的申請執行人等民事主體。[1]2.借名人的直接管控性：借名人對房屋實際進行佔有、使用、收益等行爲，出名人往往對房屋實行的是間接管控；3.購置房屋的款項及房屋管理開銷一般由借名人支付；借名買房不一定存在借名協議，尤其是親屬之間的借名行爲，往往是基於某種情感關係而爲之。

（一）傳統物債對立視角之批判

借名買房呈現一個雙層法律結構，內層是一個借名人和出名人之間約定借名買房的具體措施、房屋所有權歸屬以及房屋實際支配控制的享有等借名登記合同；外層是一個行爲人（出名人或借名人）以出名人的名義與出賣人開展的房屋買賣法律行爲[2]，當然還包括出名人名下房屋被查封、拍賣等強制執行的情形。那麼，借名買房中借名人的權利性質如何判定呢？縱觀學術界的相關理論，大抵有“物權說”和“債權說”兩種觀點。

“物權說”認爲，借名人爲事實上的房屋所有權人，其可以向法院提起確認之訴請求房屋歸其所有。雖係爭房屋未登記在其名下，但畢竟存在佔有、使用、收益的事實狀態，因此完全可以認定其對係爭房屋享有的是物權而非債權。“債權說”則認爲，借名買房並不能直接設立房屋所有權，借名人實際享有房屋所有權只是借名人和出名人之間的內部約定，屬於債權的一種表現形式。“借名登記一方面使借名人與出名人之間產生了債權債務關係 , 借名人據此約束和限制出名人的行爲以及權限,故屬於債權合同。”[3] 因爲物權優先於債權，對外來講，出名人仍是房屋的所有權人，借名人僅享有請求出名人將房屋所有權轉移登記至其名下的債權請求權。[4]

從兩種觀點的認知脈絡來看，“物權說”側重於借名人與出名人內部的真實權屬關係，而“債權說”則強調對於外部的相對人的信賴保護。物權屬於絕對性排他性的權利，債權則屬於相對性兼容性的權利，但二者之間並非絕對涇渭分明。涉及到借名買房問題時，從內層看，它是借名人和出名人之間的一個合同之債；從外層看，借名人對房屋又存在物上的支配行爲。因此傳統物債對立的模式沒有對借名人的權利預留空間，純粹的“物權說”與“債權說”均不能概括借名人的權利屬性。

（二）借名人的權利應當認定爲中間性民事權益

我國傳統民法理論乃繼受德國潘德克頓法學物債二元區分的財產權體系。財產權的物債二元區分自始即具有不周延性，在闡釋諸如借名人權利性質這類問題時，便無法獲得自洽性的結論。借名買房中，根據現行的債權形式主義物權變動模式，很難界定借名人享有的是物權抑或債權。實際上，借名人享有的民事權益性質既不屬於純粹意義上的物權，亦非完全的債權，而是介於物權和債權之間的中間性民事權益。

借名買房本是借名人和出名人簽訂的一項權利代持協議，具有債權的品性，然該債權依附於特定不動產上，且表彰爲借名人對房屋的佔有和支配，因此也具有一定程度的絕對性，呈現出物權化的特性。債權物權化至一定程度後，便可將借名人的該種權利定性爲具有債權和物權雙重性質的中間性民事權益。

中間性民事權益是一種擬製的權利，具有物權和債權的雙重性質。它的外部性功能主要體現在：其債權的屬性賦予了借名人在必要的時候請求出名人將房屋過戶至其名下的權利；其物權的性質系借名人在案外人異議之訴等訴求中請求法院確認物權的權利基礎；在一定程度上對抗或者削弱了出名人的債權人請求強制執行的可能性。因此，在物債二元區分的語境下，將借名人的權利認定爲中間性民事權利較爲妥當。

二、 借名買房權屬認定的裁判現狀評析

（一）借名買房權屬認定司法裁判的直觀數據

近年來，借名買房引發的糾紛從個案逐漸成爲普遍性案件。2016年各級法院審理借名買房糾紛共461件，到了2019年這個數字就陡增至2132件，可見借名買房糾紛業已成爲近年來法院審理物權類糾紛的熱點問題。

在這些案件中，純粹基於借名人和出名人之間的糾紛很少，大部分都和商品房買賣合同中的買受人及執行案件中的申請執行人（出名人的債權人）有關，其中涉及不動產買受人的高達51.8%，涉及申請執行人的佔比32.6%

關於借名買房糾紛的權屬認定，根據檢索到的法院裁判結果作了粗略的統計，判決涉案房屋所有權屬於借名人的僅佔32.5%，判決歸出名人所有的則高達67.5%，足以說明借名人的權利在借名買房中尚未完全進入裁判者的視域。

法院判決案涉房屋是否歸屬於借名人，在其論證說理上，不外乎從以下要素展開：借名人與出名人是否存在借名協議；對案涉房屋實際出資的主體系借名人，包括首付款、購房款等相應款項的支付，這些事實主要通過相關購房支付憑證、房地產商出具的收據憑條等證據進行證明①；房屋的實際佔有情況，即借名人是否實際居住於案涉房屋中；房屋居住的固定開支，如物業管理費、供暖費、水電氣費等是否由借名人支付，這是事實仍由上述費用支出的收據來佐證②。

另外，在涉及房屋強制執行案件中，關於借名人能否排除強制執行的問題，約有79.8%的執行裁定認爲借名人的權利不足以排除強制執行，有20.2%的裁定則認爲可以排除強制執行，借名行爲對強制執行的排除力度仍很弱，基本上未得到法院的承認。

（二）當前借名買房權屬認定裁判體系存在的問題

現行司法實務中法官對借名買房權屬認定的裁判，雖然已經初步形成了一定的規則模式和理論架構，且從裁判結果的社會功用來看，此類案件的裁判基本能夠平衡各方的權利訴求。但是從適應借名買房未來的發展趨勢來看，現行的司法裁判機制仍存在一些問題：

1.裁判路徑無序，未形成統一的裁判規則

借名買房案件中，裁判結果的要素連接點主要包括：借名買房協議、房屋買賣合同、涉案房屋事實佔有情況及購房款的實際支付情況等。這些連接點如何整合爲規範化的裁判結果，目前實務中仍未形成統一的範式。

儘管目前最高人民法院業已聯合部分高級人民法院發佈一些裁判規則，但是這些規則仍是針對部分案件所概括提煉，並未形成普適性的規則③。事實上，檢視當下審判實踐中關於借名買房所有權歸屬的裁決，大多數沒有統一的認定標準，亦無科學合理的裁判方法，完全依靠法官自由裁量，因而往往出現同案不同判的現象。正因此如此，關於借名買房權屬認定的很多裁判結果難以取得社會公信力，也無法使當事人信服。

2.在借名買房所有權歸屬的問題上缺乏自洽性的說理

房屋所有權歸屬問題是借名買房裁判的核心和最終落腳點，這就涉及法官在裁決此類案件時需要對房屋所有權之歸屬進行說理。但是綜觀法院在此類案件中對房屋所有權認定的裁判理由，或多或少缺乏一定的周延性。

在論述房屋所有權屬於出名人時，其往往側重於強調不動產登記簿的權屬推定力，但沒有闡明爲何這種公示原則不能排除借名人的權利；在解釋所有權屬於借名人時，沒有清晰地論證借名人的事實性權利何以推翻登記簿上記載的權利人①。總之，沒有一套自洽性的說理模式來論證涉案房屋究竟屬於誰，進而無法獲得使案件雙方滿意的結果。

總之，借名買房權屬認定的現行司法裁判體系缺乏統一的裁判規則和認定標準，究其根本仍是緣於借名買房的權屬認定缺乏理論上認知模型。可以說，只有在理論層面上釐定了借名買房的權屬問題，方得在司法實務中構建正當的裁判機制並作出合目的性的裁判結果。

三、 借名買房的權屬認定

（一）比較法視域的考察

借名購房在民法原理上遇到的最大難題是，借名人與出賣人之間是否具備物權變動的形式要件[5]。從比較法看，在德國法上，有學者認爲，使用他人名義辦理不動產登記的，名義載體與行爲實施者都沒有取得所有權。名義載體之所以未取得所有權，是因爲他們並未與讓與人達成物權合意。行爲實施者之所以未確定物權所有權，是因爲其未被登記爲所有權人。不過，仍有學者一方面認爲在借名受讓不動產情形中，名義載體與實施者都沒有所有權，名義載體名下的不動產構成登記錯誤，讓與人享有針對名義載體的更正登記請求權；另一方面，又主張可以類推適用《德國民法典》第177條之規定，允許名義載體對不動產讓與行爲予以追認，使自己取得不動產所有權。[6]無論如何，借名人都不能取得不動產所有權，因爲在借名人與讓與人之間未發生不動產所有權移轉登記，欠缺物權變動的形式要件。

在我國臺灣地區，關於借名買房的權屬認定，學說與判例上存在較大爭議，此項爭議主要圍繞出名人對案涉房屋的處分權限展開。大體上包含以下三種觀點：

第一，無權處分說。借名人是係爭不動產所有權人，出名人系物權處分。代表性判例見諸臺灣地區“最高法院”2009年臺上字第76號判決、2015年臺上字第298號判決、2011年臺上字1114號判決等，這些判例認爲借名人可以請求塗銷不動產移轉登記，並請求出名人將係爭房屋回覆登記於借名人名下。

第二，折衷說。此種學說認爲出名人只有在相對人爲惡意的情況下，才被認定爲無權處分，2011年臺上字第2101號判決持該說。“出名人雖取得特定不動產物權之登記名義，但仍未在法律上當然成爲特定不動產物權之真正權利人，此乃因‘民法’接受德國立法例採取債權與物權行爲分立制度( 即形式主義) 之緣故”。這種觀點從保護善意相對人爲出發點，認爲是否認定有權處分系牽涉於相對方信賴利益下的可預期性，“因出名人有可能系遭債權人強制執行拍賣借名登記之不動產，此時出名人與拍定人間並無處分行爲，拍定人恐有未能受善意取得制度保護之虞。因此，應可考慮適用‘民法’第 87 條第 1 項但書通謀虛僞意思表示不可對抗善意第三人之法理，以避免因借名登記關係而產生保護交易安全之法律漏洞。”[7]

第三，有權處分說。認爲出名人系房屋所有權人，只是其所有權權能收到限制，房屋由借名人管理、使用、收益，在借名契約終止時，借名人有權請求將不動產恢復登記於自己名下。但在此之前，出名人爲所有權人。代表性判例包括2013年臺上字第487號判決、2014年臺上字第1518號判決等。

在德國、臺灣這些法域中，是否滿足物權變動的形式要件是確定所有權權屬的重要因素。不同的是，在德國這個因素視爲不可逾越；而在臺灣地區，其並非絕對不可逾越。從社會實用性的角度，德國的做法固然合乎法的安定性，卻略顯生硬，不近情理。我國臺灣地區的出名人無權處分說盡管把借名人視作不動產所有權人，但並未在正面迴應借名人是否符合物權變動的形式要件這一問題。至此，德國的臺灣地區的學說對於我國司法語境下借名買房的權屬判定有一定借鑑意義，但仍需要結合我國司法實踐構建自身的裁判模型。

（二）法律物權和事實物權之二元性分離與統合

1. 法律物權性質之辯證

法律物權即登記於不動產登記簿上的物權，它是物權的一種外觀的表徵。《中華人民共和國民法典（以下簡稱<民法典>）》第214條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規定應當登記的，自記載於不動產登記簿時發生效力。”第216條第一款規定：“不動產登記簿是物權歸屬的內容和根據。”然而，《最高人民法院關於適用<中華人民共和國民法典物權編>的解釋（一）》第2條規定：“當事人有證據證明不動產登記簿的記載與真實權利狀態不符、其爲該不動產物權的真實權利人，請求確認其享有物權的，應予支持。”可見不動產登記簿上的記載並非絕對固化的權利憑證，它只能確保根據現有的事實情況而推知的紙面上的權利歸屬，並不能保證其與真實的權利狀態的同一性，而物權法解釋恰好爲其賦予了某種柔性。

我國不動產物權的設立採登記生效主義，並以登記作爲不動產物權的公示原則，但這種制度的主要功能在於維護動態的交易安全，使得交易相對人能夠通過查看登記內容確定誰是房屋的所有權人並與之交易；次要功能纔是證明物權的歸屬。如果有明確的證據證明實際權屬與登記的內容不符，那麼不動產登記制度不但喪失任何公示意義，反而殆害了維護交易安全的主要功能。

深究之，《民法典》第216條的隱含前提是，法律推定不動產登記簿上記載的不動產權屬狀況以及權利限制事項與真實情況保持一致，但既然是推定，則可以被事實推翻。一方面，不動產登記簿的推定力是指法律上的權利推定。理論上，被推定的法律要件可以是一個事實（事實推定），也可以是一種權利狀態（權利推定）。另一方面，不動產登記簿推定力作爲一種權利推定，本質上只是對證明責任的分配。也就是說，法律對不動產登記簿推定力的規定與實體權利的歸屬並不直接相關。

既然不動產登記簿權利表彰的規定只是爲了合理地安排證明責任，那麼法律物權只是一種暫時性的權利推定，而非終局性的權利歸屬。質言之，《民法典》第216條的規定本身就具有一定的彈性，它在“登記即所有”的權利預設之外，包容了特定情形下存在登記簿記載的權利人與真實權利人不符的情況。而這種彈性使得真實的權利人可以藉助其他權利表徵主張不動產所有權，避免司法裁決的僵硬性。

2.事實物權之建構——隱藏在登記簿背後的真正權利人

事實物權是指雖不具符合法定權利公示原則，但根據其他因素可以在實質上認定其對不動產享有的物權。一般情況下，不動產的法律物權與事實物權是統一的，即不動產登記簿上的權利人即事實上的所有者。然而借名買房直接促使了這種一元性的解構，產生了法律物權與事實物權的二元分離。認定事實物權在實踐中並不好把握其尺度。誠然，法律物權是顯性的權利，而事實物權則是隱性的權利，對顯性的權利的認定可直接通過不動產登記簿，而對隱性權利的認定則需要扒下不動產登記簿的外衣，對不動產交易的內在要素進行整合。正是如此，法律物權人往往基於不動產登記簿來對抗事實物權人，法院在進行裁判過程中也傾向於通過不動產登記簿的記載來判斷誰是權利人。

在借名買房中，根據行業規則和交易習慣，借名人往往是真正促成房屋不動產權利移轉登記於出名人名下的人。雖然他未將房屋登記在其名下，但是他參與了房屋的選定、磋商及簽訂房屋買賣合同的過程，並且按約定支付了購房款項；同時，在房屋交付後，往往對房屋進行佔有和使用，並承擔物業管理、水電氣費等一切住房的必要費用開支，這些表明了借名人已經具有了房屋所有權權能要素中的所有內容，超越了不動產登記簿靜態的權利表徵，從而符合一個房屋真正所有權人的特徵。因此，與其將借名人界定爲出名人的債權人，不如將其視爲“隱藏在登記簿背後的權利人”更爲公允。

故而，借名人對房屋事實上的管控使得他具有了真正權利人的品性，這種品性無法通過不動產登記簿予以概括。不動產登記簿固然具有物權公信力，但這種公信力只是一種表象的權利符號；當借名人對房屋的佔有、使用、處分等事實狀態，按照一般理性人的觀察足以認定其爲房屋所有權人的處置行爲時，不動產登記簿上記載的內容便喪失了證明意義。於此，借名買房致使不動產登記簿名實不符，而登記名義人不得援用登記的推定力來對抗作爲其直接前手之真正權利人。[8]

在這個維度上，可以認定法律物權爲名義權利，事實物權爲實質權利；在這兩種本應同一的權利在事實上不同一時，立法必須建立保護當事人的真正權利的規則。法律物權與事實物權不同一，表明真正物權人喪失了法律物權人的資格，但這種結果並不是出於事實物權人真實的物權意思表示。因此法律必須建立起一種能夠使得兩者同一的制度。[9]概言之，實質權利可以對抗名義權利，應當優於名義權利受到保護；當兩種權利受到損害時，先予救濟實質權利。

物權編對這種救濟的制度安排集中體現在更正登記和異議登記當中。《民法典》第220條規定：“權利人、利害關係人認爲不動產登記簿記載的事項錯誤的，可以申請更正登記。不動產登記簿記載的權利人書面同意更正或者有證據證明登記確有錯誤的，登記機構應當予以更正。不動產登記簿記載的權利人不同意更正的，利害關係人可以申請異議登記。登記機構予以異議登記，申請人自異議登記之日起十五日內不提起訴訟的，異議登記失效。異議登記不當，造成權利人損害的，權利人可以向申請人請求損害賠償。”本質上更正登記和異議登記制度的構造本身就是事實物權人對法律物權人的權利對抗機制，通過事實物權的權利內核糾正法律物權的權利外觀。從這個意義上講，諸如借名買房這種法律物權與事實物權的二元分離狀態只是當事人特定情形下的利益分配模式，當這樣的利益基礎喪失的時候，如借名人不再需要將房屋登記在出名人名下，那麼這兩種權利形態終將走向一元性的統合。

綜上所述，借名買房的權屬應當認定爲借名人所有。出名人不得被認定爲房屋的所有權人，毋寧說他只是房屋的權利代持人，而這種代持行爲基於和借名人的內部約定。但在其外部性上，代持並不能生成實質性的權利，我們只能認定借名人爲真實的權利人。

四、 借名人所有權與相對人權益的調和與平衡——以兩類典型案例爲參照

前述討論的都是借名人和出名人之間的內部關係。在借名人和出名人內部發生糾紛時，固然可以認定房屋系借名人所有，然借名人和出名人之間處於一種相對封閉的關係結構，當涉及相對人，尤其是善意相對人的時候，便產生了借名人所有權和相對人的合法權益的協調問題。一是出名人擅自處分房屋中交易相對人的利益；二是強制執行案件中申請執行人的利益。

類型一：善意交易相對人的信賴利益。

從利益平衡的角度看，借名人實際支付購房款，佔有使用收益房屋，其獲得房屋的所有權自不待言。借名人作爲理性的民事主體，於風險評估後將房屋暫且登記於出名人名下，符合與出名人的雙方合意，亦應受到法律保護；但這些利益對出名人擅自處分房屋的交易相對人而言，其將承擔出名人無權處分、訴訟成本或者其他期待利益落空的風險，也就是說那些本應由借名人承擔的風險轉移給了交易相對人。

另一方面，第三人的利益固然應該被照顧，但同時必須明確的是：法律應儘量避免以損害一方利益的方式來保護另一方利益,不能無限制保護第三人利益而損害借名人的正當利益.[10]根據不動產登記的善意保護效力,只有因善意信賴登記而從事交易的第三人才能由出名人取得物權。倘使交易相對人爲惡意，即明知或者應當知曉借名買房的事實而與出名人串通，損害借名人利益的，借名人當然可主張相對人不能取得房屋所有權。但相對人爲善意的情形下，出名人的行爲構成無權處分毋庸贅言，而這樣的交易行爲又具備了其他要件，因此符合善意取得的一般規則，相對人可以取得房屋所有權，以確保其信賴利益，其中發生的風險應對分配給借名人自己承擔。借名人只能依據與出名人之間簽訂的借名協議來請求出名人承擔違約責任。

類型二：申請執行人的預期利益。

在借名人與相對人利益平衡保護的問題中，另一類典型案例就是房屋作爲出名人責任財產被其金錢債權人申請執行的情形。在審判實踐中，借名人通常是以案外人的身份提起執行異議之訴。出名人系不動產權利登記簿上的權利人，按照執行異議形式化審查的要求，借名人的異議幾乎得不到支持。但是按照實質審查的標準，便轉化成爲案外人作爲房屋的事實性權利人能否足以排除強制執行的問題。

《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定（以下簡稱<執行異議規定>）》第24條規定：“對案外人提出的排除執行異議，人民法院應當審查下列內容：（一）案外人是否系權利人；（二）該權利的合法性與真實性；（三）該權利能否排除執行。”之前的學者關於借名人的權利能否足以排除強制執行也做了大量的論述，但很多傾向於否定的答案，根本上是因爲過分強調申請執行人的“善意”，即善意的申請執行人不可能知悉被執行人只是名義上的所有權人的事實，且不應當承擔出名人與借名人內部約定所產生的風險，認爲法院如果支持了借名人的案外人異議，就會使更多的人借名買房，從而產生更多的糾紛，也會使出名人的債權人可能因無法知曉出名人的責任財產（房產）是否爲其所有，而不敢與之交易，這與鼓勵交易原則是相違背的。[11]

造成這種認知偏差的根本原因仍是之前的這些學者未能明確借名人對案涉房屋物上的權利屬性，因而案外人無法以所有權人的身份向法院主張確認物權歸其本人。如前所述，借名人享有案涉房屋的所有權。案外人異議制度設置的目的並不完全在於維護申請執行人權利的安定性，而是對案外人物上的權益設立了一道保護屏障。物權優先於債權，相應的這種保護也理應優先於對申請執行人的保護。

根據《最高人民法院關於人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第31條之規定，查封、扣押、凍結案外人財產的，人民法院應當作出解除查封、扣押、凍結裁定，並送達申請執行人、被執行人或者案外人。可見在執行程序中，儘管對案外人是否享有實體上的權利要進行嚴格地審查，但是一旦確認了案外人的權利，則優先保護該種權利。繼而，作爲對《執行異議規定》第24條的迴應，借名人系案涉房屋的真實所有權人，此種權利足以排除強制執行。至於申請執行人因此造成的權利預期的落空，則可以通過其他途徑另訴解決，這樣既充分維護了借名人對房屋的權益，同時也遏制了申請執行人權利的濫用，有利於彰顯公平正義。

五、結語

借名買房是房地產市場轉型過程中的一個新的購房方式，借名人與出名人之間可準用委託代理關係。借名人對房屋享有物上之權利，借名人僅爲這種權利的代持人。通過法律物權與事實物權的統合，將借名買房的權屬確定爲借名人，不僅合理配置了借名買房的權利義務，能夠妥善解決借名人與出名人身份分裂的問題，也有助於法院對類案構建出規範的裁判路徑。同時，在現有民事體系的框架下，借名人雖不能對抗善意取得房屋的交易相對人，但足以在案外人異議之訴中排除強制執行。這樣的制度系統的設計不僅可以實現借名人的權利訴求，確保其權利的穩定性，也有助於維護交易秩序，促進房地產市場的發展與升級。

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On the Ownership of Purchasing Estates on a Borrowed Name

ZOU Yun-song

（ZhiTian Law Firm, Chongqing, 401120）

Abstract: With the transformation of the housing estate market in our country, purchasing estates on a borrowed name, as a new model of purchasing a house has come into being, which involves diverse relationships concerning the borrower, the registered party and the other party. Purchasing estates on a borrowed name symbolizes the deconstruction of one-dimensional status of the legal and the factual right in the traditional system of the registration of real estates, and thereby results in the form of two-dimensional separation of them, which has occurred the question that who is the owner of the housing estate. Under the current circumstance of purchasing estates on a borrowed name in China, we may discard the traditional two-parts model of the object and the debt and regard the right of the borrower as the middle civil right. As a factual real right, the ownership of purchasing estates on a borrowed name shall belong to the borrower. Moreover, in case there exists a conflict of rights between the borrower and the other party, we may balance and coordinate them according to actual situations.