違法分包

違法分包

違法分包，是指承包單位承包工程後違反法律法規規定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行爲。《建築法》第29條第3款規定：“禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”根據《建設工程質量管理條例》第78條第2款及《建築工程施工發包與承包違法行爲認定查處管理辦法》第12條，筆者將違法分包歸納爲以下6種情形。

1.承包單位將其承包的工程分包給個人的

《建築法》規定從事建築活動的單位應當具有相應的資質，才能取得從事建築活動的許可。但是，我國曾經大量存在“包工頭”以個人名義承攬分包業務的情況。對此，我國特別在法律法規中，予以明確禁止。《房屋建築和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第8條第2款明確規定：“嚴禁個人承攬分包工程業務。”據此，個人不具有分包資質，其承攬分包工程行爲屬於違法分包。

2.施工總承包單位或專業承包單位將工程分包給不具備相應資質單位的

根據《建築法》第13條規定，我國對施工企業實施從業資質管理制度。施工企業取得相應等級的資質證書後，方可在其資質等級許可的範圍內從事建築活動。《建築業企業資質管理規定》對該制度進行了詳細的規定，並且與從業資質制度相適應，《建築法》等法律法規均將沒有資質的單位承接分包工程的行爲認定爲違法分包。

2015年《建築業企業資質管理規定》將建築業企業資質明確爲施工總承包資質、專業承包資質、施工勞務資質三個序列，2015年1月1日起施行的《建築業企業資質標準》對該上述劃分也有所反映；2020年《建築業企業資質管理規定和資質標準實施意見》在操作層面上，沿用2015年版實施意見進行詳細規定；各省、自治區、直轄市也針對《建築業企業資質管理規定》制定了相應的實施細則。其中，2015年1月1日起施行的《建築業企業資質標準》可以作爲判斷專業工程承包單位是否具有相應的資質條件的直接依據，具體單位資質可在“全國建築市場監管公共服務平臺”查詢。

3.施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的，鋼結構工程除外

《建築法》第29條規定施工總承包的，建築工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。《建設工程質量管理條例》第78條也規定施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的，認定爲違法分包。但是，《招標投標法》規定中標人可以將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成，也就是說，《招標投標法》除主體結構外還增加了對關鍵性工作禁止轉包的規定。此外，《對外援助成套項目管理辦法》也有禁止關鍵性工作分包的表述。2017年版《建設工程施工合同(示範文本)》通用條款3.5.1項也明確規定：“……承包人不得將工程主體結構、關鍵性工作及專用合同條款中禁止分包的專業工程分包給第三人……”

但考慮到工程專業承包的實際情況，以及關鍵性工作的認定問題，本條在沿用以往法律法規規定的基礎上，明確了鋼結構工程可以進行分包。

4.專業分包單位將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的

《建築法》《合同法》《建設工程質量管理條例》中都沒有提到勞務作業分包的問題。上述三部法律法規最早於1997年、1999年、2000年頒佈，而當時施行的1995年《建築業企業資質管理規定》將建築業企業分爲工程施工總承包企業、施工承包企業和專項分包企業三類，也沒有勞務作業分包。之後2001年發佈的《建築業企業資質管理規定實施細則》中明確將建築業企業資質分爲施工總承包資質、專業承包資質、施工勞務資質三個序列。但值得注意的是，在2004年版《房屋分包管理辦法》中明確了專業工程分包和勞務作業分包的劃分，並在第14條規定：“禁止將承包的工程進行違法分包。下列行爲，屬於違法分包：(一)分包工程發包人將專業工程或者勞務作業分包給不具備相應資質條件的分包工程承包人的；(二)施工總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，分包工程發包人將承包工程中的部分專業工程分包給他人的。”《房屋分包管理辦法》明確了專業工程部分不可再分包，而專業工程承包人可以將勞務作業再分包。該規定一直沿用至今，在2019年版《房屋分包管理辦法》中依舊可見。

5.專業作業承包人將其承包的勞務再分包的

本項與前項的區別在於分包主體。前項是指專業工程承包人的再分包。本項是指專業作業承包人的再分包。專業工程承包人可以將其承包的專業工程中的勞務作業部分再分包，但是專業作業承包人不能將其承接的勞務再分包。

專業工程承包中的勞務作業分包是社會專業分工的需要，而專業作業承包人以勞務輸出爲主，與專業工程承包的技術、材料、設備等的複合組成相比，具有單一性，如專業作業承包人將其承包的勞務再行分包，不但不能體現社會分工、提高生產效率，反而容易滋生勞務作業層層再分包，增加生產成本，降低工程質量，同時也不利於深化建築用工制度改革和建築業農民工向建築工人的轉變。

2019年《房屋分包管理辦法》第9條規定“勞務作業承包人必須自行完成所承包的任務”，禁止了專業作業承包人的再分包。現行有效的《建設工程施工勞務分包合同(示範文本)》   (GF-2003-0214)第28條約定:“勞務分包人不得將本合同項下的勞務作業轉包或再分包給他人。否則，勞務分包人將依法承擔責任。”可見，我國對專業作業承包單位的再分包一直持否定態度。

在以上規定的基礎上，本項明確了專業作業承包單位將其承接的勞務再次分包的，屬於違法分包。

6.專業作業承包人除計取勞務作業費用外，還計取主要建築材料款和大中型施工機械設備、主要週轉材料費用的

2015年1月1日起施行的《建築業企業資質標準》將建築業企業資質標準分爲施工總承包、專業承包和施工勞務三個序列。其中施工總承包序列設有12個類別，一般分4個等級(特級、一級、二級、三級)；專業承包序列設有36個類別，一般分3個等級(一級、二級、三級)；施工勞務序列不分類別和等級。2015年3月1日起實施的《建築業企業資質管理規定》也延續了這一分類。專業作業承包人應當取得施工勞務資質，承接具有施工總承包資質或專業承包資質的企業分包的勞務作業。專業作業承包人承包施工勞務作業的施工範圍不能突破，計取的費用僅爲勞務費用及部分輔材費用。