房地產合作開發的方式及法律風險

房地產在法律上也稱為不動產，是由房產與地產有機結合後形成的一種新的財產形態。對於房地產開發而言，需要具備開發用地、建設資金、開發資質等基本要素，缺少了任何一個基本要素，房地產開發都無從談起。在實際開發經營中，開發建設單位往往不能同時具備這些基本要素，於是，房地產合作開發應運而生。這種開發方式推動了資金和土地的有機結合，盤活了諸多房地產開發專案，促進了房地產市場的繁榮與發展。

一、 房地產合作開發的法律特徵

依據《最高人民法院關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2005]5號)規定：“合作開發房地產合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發房地產為基本內容的協議”。據此我們可以看出合作建房需要符合以下幾個條件：一是必須以合作雙方名義辦理合建審批手續;二是辦理土地使用權變更登記;三是其中一方應該具有房地產開發經營資質。據此房地產合作開發的實質內容，可以清楚地看出：房地產合作開發的法律特徵是屬於《民法通則》所規定的聯營。

二、房地產合作開發的主體

根據《民法通則》的規定，以及最高人民法院《關於審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》中的規定，聯營主體應當是實行獨立核算，能夠獨立承擔民事責任的企業法人和事業法人，此外，個體工商戶、農村承包經營戶、個人合夥，以及不具備法人資格的私營企業和其他經濟組織與企業法人或者事業法人聯營的，也可以成為聯營合同的主體。但是在房地產合作開發合同中，當事人中必須有一方具備房地產開發經營資質。

三、合作開發的模式及法律風險

1、非法人型合作開發。聯營可以不組成新的法人，採用這種形式進行房地產合作開發，是非法人型合作開發。對外承擔債務的方式是聯營各方按照出資比例或者協議的約定，以各自所有的或者經營管理的財產承擔民事責任;依照法律的規定或者協議的約定負連帶責任的，承擔連帶責任。在這種情況下，合作各方一般可採取的方式有：

(1)聯合成立一個專案經理部，合作各方共同作為專案主體進行合作開發。實踐中，有的地方要求合作各方應當首先將土地使用權登記為雙方共有，然後才能共同登記為專案主體;而有的地方也並不作此限制。雙方設立專案共管賬戶等方式進行合作開發經營。具體的合作方式、投資比例及利潤分配比例等一系列權利義務均由合作協議約定。

(2)既不成立專案公司，也不成立聯合機構，而是按照合同的約定各自獨立履行義務、分享收益。這種方式主要用於相對簡單的專案。實際中通常以合作一方作為專案主體所進行的合作開發。此種方式的特點是，儘管合作各方以共同出資開發一個房地產專案，但是對外顯示出來的專案主體只有一方，雙方對合作開發的權利、義務，體現在雙方的合作協議之中。未被登記為專案主體的一方，依照合作合同的約定，對合作開發專案享受利益，承擔風險。不過，此種方式對出資金一方合作者而言，風險較大，因為其對合作開發專案而言，既無土地使用權，又無實際經營控制權，其合作利益難以得到保障。

實踐中，因為採用這種合作開發的方式不用組建新的企業法人，比較簡便靈活。故非法人型的合作開發是目前房地產合作開發中採取比較多的方式。但其不足是其相對於成立專案公司的經營方式來說是一種相對鬆散的合作方式，因而合作中雙方之間容易產生糾紛。

2、法人型合作開發。是企業之間或者企業、事業單位之間聯營(聯營主體不限於企業法人和事業單位法人)，以及個人企業之間，組成新的具有法人資格的經濟實體，即成立專案公司的方式進行開發經營。在這種情況下，房地產合作開發各方即成為專案公司的股東，合作開發各方之間的權利義務不再由合作協議來規範，而由公司章程予以規定。合作開發各方不再以協議約定的連帶責任承擔民事責任，而是以專案公司的註冊資本為限對外承擔有限責任。以這種方式進行合作開發，符合現代企業制度的要求，是值得推廣的運作模式。

這種合作開發方式，其優點是：責任明確、組織機構穩定，相對而言可以減少糾紛發生的概率。但同時其不足之處也很多：如組建專案公司費時，成立規範的管理機構費用較高且容易錯過商機;土地使用權出資還必須辦理土地使用權轉移手續，交納一定的稅費;更重要的是專案公司的利潤只能在交納所得稅以後才可上交聯合開發各方，需支付較高的財務成本。

3、受讓專案公司股權式合作。投資方通過受讓房地產專案公司的部分股權，以達到合作開發房地產之目的。這種方式的開發具有如下特點：

(1)以股權收購方式合作，雙方無須辦理土地使用權轉移和變更登記手續，無須進行建設開發者名稱變更登記，而只需依股權轉讓協議在工商部門辦理股權轉讓變更登記即可。手續簡單，可以更加快捷的介入管理整個專案。

(2)股權收購方式可以節省轉讓費用，無需交納辦理土地過戶契稅和手續費，降低投資開發成本。

此種方式的不足之處是：相應的股權受讓方卻要承擔比直接專案轉讓更多的風險。如可能要承擔以專案所有人名義對外提供的擔保風險;要承擔股權受讓前專案所人的所負的不明債務或違約合同賠償風險等。

所以，採取受讓股權的方式合作開發雖然簡便易行，但風險難以控制。合作雙方在進行這種方式的操作時，必須深入調查潛在風險。採用多種形式來調查其所負債務，以作為確定轉讓股價的依據。實際中要審查全部已籤合同、財務審計，要求轉讓方對未告知受讓方的債務作出獨立償還的承諾，並採取預留部分轉讓金作為擔保或約定用其在合作專案中的所佔股權單方償還等。