掛靠或轉包會使總包合同無效嗎？

一、掛靠或轉包會使總包合同無效嗎?

掛靠或轉包不會使總包合同無效，掛靠或轉包是不得對抗總包合同。工程建設中，將施工承包合同中的部分工程，為保障這種行為的履行，簽訂的合同叫分包合同，分包人按分包合同約定向承包人負責施工總承包合同是施工承包合同的一種形式、工作發包給具有相應資格的企業完成的一種行為，承包人按施工承包合同約定向發包人負責，維護雙方的合法權益。分包合同必須服從於施工承包合同或施工總承包合同，分包人就分包合同向發包人承擔連帶責任;分包合同是承包人為履行施工承包合同。

二、轉包的法律特徵

根據轉包的概念並結合建設部《關於如何界定工程轉包分包問題的覆函》的相關規定，轉包具有下列法律特徵：

(1)轉包人不履行建設工程合同全部義務，不履行施工、管理、技術指導等技術經濟責任。轉包人在承包工程後，並不成立項目經理部，也不委派技術人員和管理人員對工程建設進行管理和技術指導，往往以收取總包管理費的方式，將全部工程轉讓給轉承包人，轉包人不履行建設工程合同中應由承包人(轉包人)履行的全部義務。

(2)轉包人將合同權利與義務全部轉讓給轉承包人，轉承包人與原合同發包人之間建立了新的事實合同關係(原合同指發包人或總包人與轉包人之間的建設工程合同，下同)。轉包後，轉包人不履行原合同約定的全部建設工程任務，全部的建設工程均由轉承包人完成，這樣在轉承包人與原合同發包人之間建立了新的事實合同關係。

(3)轉包人對轉承包人的履行行為承擔連帶責任。工程轉包後，在轉包人並不退出原合同關係的前提下，轉承包人與原合同發包人建立了新的事實合同關係，轉承包人應就建設工程的質量、工期、安全對原合同發包人承擔責任。同時，轉包人也應按照原合同就建設工程的質量、工期、安全對原合同發包人承擔責任。這裏要特別指出的是，按照法律規定，承擔連帶責任必須有法律定規定或合同的約定，《建築法》第六十七條第二款規定：“承包單位有前款規定的違法行為的，對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規定的質量標準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。”因此轉包人與轉承包人應就建設工程的質量對原合同發包人承擔連帶責任。

在司法實踐中，對於轉包行為的處理和認定是非常明確的，涉及到相關事項的處理和認定上，可以嚴格基於上述法律中規定的合同要件來進行合法的判決處理，如果涉及轉包時違反了總包合同的相關情況的，那麼是需要追究違約的責任的。