論無固定期限勞動合同制度

——連續簽訂兩次固定期限勞動後，企業是否必須與員工簽訂無固定期限勞動合同，以及企業如何應對無固定期限勞動合同。

對於無固定期限勞動合同，在大多數人的理解和認知中，意味着作為企業一方，一旦與員工簽訂一份無固定期限勞動合同，則意味着合同不能解除，甚至有一絲“鐵飯碗”的意思在裏面，所以很多企業視無固定期限勞動合同如洪水猛獸，然而細究該概念則並非如此。

一、    無固定期限勞動合同的概念及條件

《勞動合同法》十四條給出的無固定期限勞動合同的定義是:“無固定期限勞動合同是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同”，簡言之即雙方當事人在合同書上只就合同的生效起始日期加以説明。

對於簽訂的條件，根據《勞動合同法》十四條：“用人單位與勞動者協商一致,可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：

（一） 勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；

（二） 用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；

（三） 連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。

用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

即從法條字面上看，滿足上述條件之一即可簽訂無固定期限勞動合同。而在司法實踐中，對該法條的理解與適用卻各執一詞，尤其表現在第（三）款的適用。

二、    連續簽訂兩次固定期限勞動合同後，企業是否必須與員工簽訂無固定期限勞動合同。

在簽訂兩次固定期限勞動合同後，員工此時提出簽訂無固定期限勞動合同，但是企業卻並不想簽訂無固定期限勞動合同，那麼此時企業有沒有這個選擇權，或者説企業能否終止勞動合同並拒絕簽訂無固定期限勞動合同。

為此，筆者通過檢索不同地區的裁判意見，發現不同地方在司法實踐中的做法卻大相徑庭。在北京、河北、天津等地，法院普遍的做法是支持員工在簽訂兩次固定期限勞動合同後，只要勞動者提出簽訂無固定期限後，那麼企業則必須“強制性”的和勞動者簽訂一份無固定期限勞動合同，《北京福爾娜醫用器材有限公司與陳海伶勞動爭議一審民事判決書》【(2020)京民初2008號】中：“…現福爾娜公司在二次固定期限勞動合同到期後直接解除勞動合同的做法，不符合上述法律規定，構成違法解除…”。《新華資產管理股份有限公司與羅豔峯勞動爭議二審民事判決書》【(2021)京民終4073號】中，“…新華公司雖稱在第二次固定期限勞動合同到期前曾向羅豔峯寄送了《終止勞動合同通知書》，告知羅豔峯勞動合同到期後不再續訂勞動合同，但對此羅豔峯並未同意，新華公司上訴提出雙方之間的勞動關係已經在到期後自然終止，缺乏事實及法律依據，本院不予支持。…”,以及《秦皇島龍騰長客運輸有限公司與吳楊勞動爭議二審民事判決書》【(2018)冀民終700號】中：“…上訴人主張在勞動合同屆滿前已告知被上訴人不再續簽勞動合同，雙方勞動合同到期即自動終止，本案不存在簽訂無固定期限勞動合同的情況等上訴理由，均非其不與被上訴人簽訂無固定期限勞動合同的法定理由…故上訴人秦皇島龍騰長客運輸有限公司要求不與被上訴人吳楊簽訂無固定期限勞動合同的上訴請求，於法無據”…”，即從上述判決書中可以看出，這些地區法院的裁判意見是連續兩次固定期限勞動合同期滿後，只有勞動者一方對是否續訂無固定期限勞動合同有選擇權，用人單位是沒有選擇權的。

而在上海等地，法院則普遍採取了另一種做法，即在簽訂兩次固定期限勞動合同後，用人單位有勞動關係終止權，對是否續訂勞動合同有選擇權，可以選擇續訂或者主動終止，即使此時勞動者提出繼續簽訂的要求，如果用人單位不願意續訂勞動合同的，那麼雙方之間是缺乏“續訂勞動合同的”共同意思表示的，勞動合同在第二次後即中止。《潘多拉珠寶(上海)有限公司與傅琨茹勞動合同糾紛一審民事判決書》【(2020)滬民初13619號】中：“…潘多拉公司在雙方勞動合同到期前即向傅琨茹作出不續簽勞動合同的意思表示，雙方並無續訂勞動合同的合意…傅琨茹要求續簽無固定期限勞動合同缺乏事實依據與法律依據…”,《張琴與陸遜梯卡（上海）商貿有限公司勞動合同糾紛二審民事判決書》【(2020)滬民終5336號】中“…本院認為，在用人單位與勞動者已連續訂立二次固定期限勞動合同的情形下，只有在雙方均有續訂勞動合同之意向時，勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位才應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同…”。筆者理解的是上海地區的法院是將（三）款內容脱離該款前文規定做單獨理解，是否簽訂無固定期限勞動合同，前提看的是雙方的合意而不是勞動者一方的意思表示。

筆者結合不同法院的裁判意見，兩種相比較下來，更傾向於第二種觀點，雖然《勞動合同法》立法本意含有傾斜保護勞動者，但是無固定期限勞動合同在傾斜保護勞動者時，也應在一定程度上，即在符合法律規定的條件下進行，合同是雙方當事人自願平等所簽訂的，勞動合同的訂立應當基於雙方的合意，遵循“契約自由”之原則，在缺少雙方合意的情況下，法律強制雙方當事人訂立勞動合同似有不妥之處。如果直接在兩次簽訂固定期限勞動合同到期後用人單位一定要“被迫”簽署無固定期限勞動合同的話，那是否意味着在第一次簽訂完勞動合同後用人單位就試圖解除與勞動者的合同，以此來規避將來第二次勞動合同到期後無固定期限勞動合同的簽署，而這本身又與勞動合同法的立法本意相悖。

三、    企業如何應對無固定期限勞動合同

《勞動合同法》對於無固定期限勞動合同的規定，讓不少企業感到壓力，那麼，作為企業應該要如何應對該制度。對此，筆者給出的建議是，

一方面，企業應該按照法律規定詳細制訂規章制度，將企業即時單方解除勞動合同的各種情形列入用人單位規章制度，當勞動者具備規章制度規定的用人單位可單方解除勞動合同的情形時，用人單位可即時單方解除勞動合同。《勞動合同法》第三十九條規定了若勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的，以及嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的，用人單位可以即時解除勞動合同。雖然如何判斷“嚴重”並沒有任何法律法規作出規定。但是從司法實踐來看，判斷勞動者是否嚴重違反用人單位規章制度，法院一般從員工是否知悉用人單位規章制度，用人單位規章制度是否合乎法定的程序，以及用人單位是否存在違反規章制度的行為等角度來進行法院查明，。由此可見，用人單位應重視制訂用人單位的規章制度（見《四川三峽認證有限公司、周軍勞動爭議民事二審民事判決書》【(2021)川民終17949號】中：…”未舉證證明其規章制度內容，其舉證的公司章程僅是關於公司內部治理的制度，並非針對員工的獎懲制度，不能直接作為解除員工勞動合同的依據，故其解除周軍勞動合同沒有法律依據和制度依據，構成違法解除…”），將可能遇到的“嚴重”違反用人單位規章制度的各種情形規定在制度中，並組織員工學習知曉。

另一方面，企業可以合理利用勞動合同法中關於勞務派遣制度，在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施勞務派遣，以免引起後續因無固定期限勞動合同制度帶來的不必要麻煩。

同時，企業也可以考慮在簽訂第一次固定期限勞動合同時，將勞動合同的期限設置長一點，可設置2-4年時限，在這期間，可以充分了解員工的工作能力、工作業績等，在第一次勞動合同到期後，謹慎決定是否續簽第二次固定期限勞動合同，為將來第二次續簽的合同期滿後是否與勞動者簽訂無固定期限勞動合同做打算。

另外，由於無固定期限勞動合同解除成本大，在滿足法定條件解除的時候，企業還應該做好審核工作，至少包括四個方面：第一解除有無法律依據，第二解除的證據是否充分，第三解除的經濟補償金是否符合要求，第四勞動者是否滿足限制性解除的法律規定（即勞動者患病、因公負傷等條件）。

最後，企業也應該認識到無固定期限勞動合同並非洪水猛獸，對於企業來説，規章制度的合理制定及遵守更為重要，員工亦應該認識到訂立無固定期限勞動合同並非“鐵飯碗”，自身核心的競爭力才是關鍵所在。

參考案例：

1.     《北京福爾娜醫用器材有限公司與陳海伶勞動爭議一審民事判決書》【(2020)京民初2008號】

2.     《新華資產管理股份有限公司與羅豔峯勞動爭議二審民事判決書》【(2021)京民終4073號】

3.     《秦皇島龍騰長客運輸有限公司與吳楊勞動爭議二審民事判決書》【(2018)冀民終700號】

4.     《潘多拉珠寶(上海)有限公司與傅琨茹勞動合同糾紛一審民事判決書》【(2020)滬民初13619號】

5.     《張琴與陸遜梯卡（上海）商貿有限公司勞動合同糾紛二審民事判決書》【(2020)滬民終5336號】

6.     《四川三峽認證有限公司、周軍勞動爭議民事二審民事判決書》【(2021)川民終17949號】