國有企業建設施工招投標領域的法律風險及防控

國有企業建設施工招投標領域的法律風險及防控

2022年是國有企業合規管理的強化年，不同於一般企業只需要遵循“合法性”的標準，國有企業同時還需要兼顧“合規性”，以實現黨的領導與公司治理有效融合。尤其在建設工程施工領域更是受到法律、行政法規和部門規章的多重規制。建設工程招投標流程是否合規也成為了國有企業工作履責的重要問題。由於招投標工作的程序複雜，涉及到的環節眾多，在每一個步驟當中都應當遵從法規的要求，在相應管理部門的監管之下開展招投標工作。鑑於在項目招投標活動中存在很多法律風險，本文結合對招投標相關法律法規的理解，就國有企業在招投標領域中三個常見問題及法律風險防控做出以下分析和建議。

一、國有企業必須招標而未招標的法律風險及防控方式。

在國有企業建設施工招投標領域中，首先我們需要解決的就是“招不招？”的問題，針對國有企業必須招標項目卻無招標的情況將面臨一系列法律風險。一方面是民事法律風險。《中華人民共和國民法典》規定違反強制性法律規定的合同無效。《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條就明確規定了建設工程項目必須進行招標而未招標的——合同無效，這是因為違反了《中華人民共和國合招標投標法》“必須”招投標而未進行招投標的強制性規定，而合同無效就將導致一系列的民法法律風險，包括根據招標人因未招投標而投入的前期費用可能面臨無法追回等風險。另一方面則是行政處罰風險。根據《招標投標法》第四十九條之規定，招標人在必須進行招標的項目中以化整為零的方式，或以未進行招標的方式，以及以其他任何規避方式未進行招標的均將面臨一定處罰，處罰的方式包括如下方式：（一）責令限期改正；（二）暫停撥付資金或者暫停執行項目；（三）合同金額 5% -10%以下的罰款；（四）依法給予行政處分。故國有企業及相關招標人應重視並儘可能避免發生上述法律風險。

防控方式：

解決國有企業必須招標而未招標的法律風險的關鍵在於識別，建議涉及招投標的國有企業人員應當在操作過程中對相應法規及概念進行了解。依據《招標投標法》第三條的規定，在使用國家融資方式投資或者國有資金投資的工程建設項目中，以及外國政府或者國際組織援助資金、貸款資金的工程建設項目中，以及關係到公眾安全、社會公共利益等公用事業項目、大型基礎設施中都應該以招投標形式實施履行。上述工程建設項目包括但不限於現場勘察、規劃設計、實際施工、監督監理等各個環節都需要進行招投標，在上述工程建設項目中的重要材料和設備等的採購招標人也都必須進行招標。《工程建設項目招標範圍和規模標準規定》第四條進一步明確了使用政府專項工程建設基金、使用國有企事業單位自有資金（該國有資產擁有實際控制權）、使用各級財政預算資金的均屬於《招標投標法》第三條規定的“使用國有資金投資項目”的範圍。綜上，國有企業對某一工程建設項目享有實際控制權，且使用國有企業自有資金建設的工程建設項目，按照《招標投標法》規定是必須進行招標後進行建設。但不是所有國有企業投資建設的工程項目均需要進行強制性的招投標。對於實踐中哪一個採購項目需要招投標，哪一個項目不需要招投標，需要我們根據具體工程單項合同標的估算價以及採購對象的不同進行具體分析、具體判斷。依據《必須招標的工程項目規定》、《必須招標的基礎設施和公用事業項目範圍規定》針對國有企業的建設工程施工項目，如果該施工合同的規模達到400萬以上的，一般應當進行公開招標。當然還有一些特殊情況，比如涉及國家安全、國家祕密、技術限制等特殊情況下可以不進行招標或採取邀請招標的方式。招標人有權自行選擇招標代理機構委託辦理招標。如果招標人具有編制招標文件和組織評標能力的，也可以自行招標。但應當向有關行政監督部門備案。

二、與招標人存在利害關係的限制投標分析及防控方式

我們經常會遇到“國有企業組織的建設工程施工招標，其下屬子公司能否投標？”這樣的問題，那麼這就涉及到“與招標人存在利害關係”的這一概念。什麼情況將構成這種利害關係呢？依據《招投標實施條例》第三十四條規定：“與招標人存在利害關係可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標。”也就是構成本條情形需要同時滿足“存在利害關係”和“可能影響招標公正性”兩個條件。拿子公司與母公司的關係來講，即使子公司與招標人母公司存在實際關聯，但如果母公司的招投標活動依法進行、程序規範，該“利害關係”並不影響其公正性的，就可以參加投標。現行的法律法規並沒有就“利害關係”作進一步規定，但可以借鑑《中華人民共和國招標投標法實施條例》在如下條款中作出限制投標的具體規定：

防控方式：

國有企業在招標投標實踐過程中需要把握好規則與競爭間的關係，首先不加區分地允許所有人蔘加投標是不正確的，而過度一刀切的屏蔽一切利害關係方亦不可取。只有同時滿足“存在利害關係”和“可能影響招標公正性”兩個條件時才需要限制潛在投標人投標。因此“可能影響招標公正性”成為了更為重要的決定性因素，實踐中需進一步區別對待。比如，同一企業的兩家分公司不得參加同一標段或者未劃分標段的同一招標項目的投標；而公司的非控股股東和公司同時參加同一標段，或同一集團公司下屬的兩家企業參加同一標段，則不受到此限制，這是因為前者實質上構成了同一個法人企業投了兩次標，違背每個投標人均等投標機會，也就是了“影響招標公正性”。在實踐過程中，國有企業在招標投標需要更加關注招投標活動主體間的“可能影響招標公正性”情況的發生，必要情況下，可以本着誠信守法原則主動披露或採取回避。比如，建議招標人主要負責人與投標人法定代表人或投標人控股股東為直系親屬關係的，在招標投標活動中可作出明確限制或提出主動迴避。

三、建設施工招投標領域實質性變更的認定及防控方式

國有企業建設施工招投標領域 “實質性變更”一旦被界定，勢必影響合同效力，簽訂與中標合同不一致的實質性變更的條款內容將無效；而此種情況不但面臨民事法律風險，也會作為國有企業的追責事由，從行政法律責任角度來説，依據《招標投標法》第五十九條的規定，有被責令改正、賠償損失、罰款、給予直接主管人員、直接責任人員行政處分等相應的行政法律風險。因此所面臨的內外部風險值得國企工作人員警惕。國有企業建設施工招投標領域 “實質性變更”往往來源於實踐中所稱的陰陽合同，即備案一份所謂的陽合同，另行簽訂一份與備案合同條款約定不一致的陰合同或者補充協議，或者備案合同本身與招投標合同完全不一致，具體指合同中的標的履行期限、質量保證、價款價格等與中標合同不一致的情況。法律規定在中標後雙方簽訂的施工合同應與招投標文件保持一致：依據《招標投標法》第四十六條，雙方除了訂立招投標合同外，不得訂立其他背離招投標合同實質性內容的其他協議。《招標投標法實施條例》第五十七條進一步明確了“實質性內容背離“的法定情形，包括合同標的、履行 期限、質量、價款等主要條款，其中也包含隱藏式的實質性內容的背離，如捐款捐物、增加附屬物、購買指定標的等，其實質是以另一種方式變更了合同價款的相關約定，亦屬於實質性內容背離的一種表現形式。當然，實質性內容背離當然簽訂的其他補充協議未改變中標合同實質性內容的條款，且已經實際履行，其法律效力不一定無效。判斷實質性變更，需要判定該內容是否實質影響了第三方競標人中標、是否實質影響招標人與中標人的權利義務。但是如果發生了在招投標時難以預見的變化，比如規劃調整，設計變更，需要對中標合同進行補充或變更，這種變更則不構成對中標合同的實質性變更。此外，上述現行法律法規未否認兩份合同的法律效力，也就是説 “陰合同”並不當然無效，還需具體問題具體分析。

防控方式：

針對上述風險分析，建議招投標雙方在簽訂中標合同時應嚴格按照招標文件和投標文件的相關條款內容簽訂中標合同，儘量不要改變招投標文件條款的內容表述，避免構成“陰陽合同、黑白合同”。但實踐中不能向合同預期條款履行時，如工程施工合同中因設計變更增加施工量等，招標人應當及時與中標人簽訂相關變更協議或其他文件材料，證明事實過程，該事項的變更雖然變更了合同價款的數額，但並未變更合同價款的計算方式，雙方均按照中標合同的計算方式履行合同價款條款，不屬於合同實質性內容的背離。

以上就是我們今天的幾點內容，在國務院GZW的推動下，國有企業還需要不斷完善內控體系，實現合規體系的全面覆蓋，先解決重點領域問題，將全面性作為一個長期目標。統籌處理好公平與效率，實現合規合法與降本增效的有機統一。在開展建築行業的招投標工作時，也應當關注同環節可能涉及到的法律問題，切實維護國有資產。招投標雙方可以聘請專業的法律顧問對合作過程中可能產生的法律糾紛及責任利益進行劃分，確保招投標工作的公開透明及項目的順利推進，同時可以加強相關法律法規的學習培訓，讓質優價美的項目開展方案在法律規定的範圍之內開展，這對提升國有企業項目質量和維護招投標雙方的經濟效益都有着積極意義。