「勞動篇」常見法律問題答疑

常見法律問題答疑——勞動篇

勞動關係是勞動者與用人單位建立的，任何個人與個人、單位與單位都不可能建立勞動關係，即勞動關係中，一方主體必須是用人單位，也就是我們常常説的公司。當然，用人單位也不全是公司，有的個體工商户、合夥企業、事業單位也可以作為用人單位聘用勞動者。從我經辦的案件來看，我國不僅是勞動者的權利意識薄弱，公司方勞動法知識也十分欠缺，這導致了一種現象，就是勞動者怕告，公司不怕輸，勞動者以為贏不了，公司認為輸不了，從而使違法行為一直存在，違法行為一直不處理。久而久之，使得一些嚴重違法的行為在雙方看來都是那樣的理所應當，基於此，我整理了一些常見的勞動法知識，分享給大家。

一、用人單位不簽訂勞動合同是否違法？如何賠償？

違法。只要是沒超過一年，都可以向單位主張雙倍工資。法律規定建立勞動關係都應當在一個月內訂立書面勞動合同，而勞動關係自實際用工之日起建立。單位超過一個月沒有與勞動者簽訂的，則在一年以內，勞動者隨時可以主張雙倍工資，也就是説最長可以主張11個月的雙倍工資。但這都是針對單位不跟勞動者簽訂的情況，如果是勞動者不跟單位籤，就不得主張雙倍工資，所以建議勞動者即便是主張單位不籤合同，也儘可能收集自己曾主動要求籤合同的證據。

二、勞動合同只有一份，簽完單位直接收走了怎麼辦?

兩個辦法：

1、單位收走了，説明你手上沒有，沒有就是沒簽。按沒簽來處理，參照前一條的情形去主張雙倍工資吧，單位不想賠錢自然就會出示勞動合同了。

2、不想撕破臉要賠償，僅想拿到本應各執一份的勞動合同，可以向當地勞動監察大隊（一般跟仲裁委挨在一起）投訴，過不了幾天，單位就會乖乖把合同交給你了。

三、每週只放假一天違反勞動法嗎？

勞動法並未規定強制雙休，一般除了行政單位、事業單位、國企，大多數單位都不實行雙休的，那麼這樣是違法的嗎？分情況。

勞動法規定了每週工作時長最長不得超過44小時，如果每週上6天班，每天工作8小時，那麼肯定是違法了，超出的4小時可以視為加班。

如果每天工作7小時，工作6天，共計42小時，那麼也是合法的。

那麼，有人可能會問，是不是隻要每週工作不超過44小時，怎麼安排都可以呢？比如不安排休息，每週7天，每天6小時，可以嗎？

不可以，應該勞動法規定了用人單位每週至少安排職工休息一天。

四、帶薪年休假應該是多少天？

職⼯累計⼯作已滿1年不滿10年的，年休假為5天；已滿10年不滿20年的，年休假為10天；已滿20年的，年休假為15天。在不同單位的工作年限可以累計計算。

國家法定休假⽇、休息⽇是不計⼊年休假假期的。

對於職⼯應休未休的年休假天數，單位應當三倍工資的標準發放年假工資。

五、什麼是探親假？

探親假是國家機關、國企、事業單位的工作人員工作滿一年後享受探望配偶和父母的假期。

其中探望配偶的，一年有一次，假期為30天。探望父母的，要區分職工是否已婚，未婚職工一年有一次，假期為20天，如果職工因工作原因自願兩年探親一次的，可以給45天假；已婚職工不同的是四年才有一次，相同的是假期也是20天。

六、拖欠農民工工資怎麼辦？

2020年5月1日實施的《保障農民工工資支付條例》告訴我們，農民工遇到拖欠工資可以找這些部門反映和投訴：鄉鎮人民政府、街道辦事處、人力資源社會保障局，此外，工會、共產主義青年團、婦女聯合會、殘疾人聯合會等也是維護農民工獲得工資權利的組織，所以，工資發不下來，找他們，實在不行，全都找個遍。

七、關於節日和紀念日放假的規定。

1、新年（也就是元旦），放假1天（1⽉1⽇）； 2、春節，放假3天（農曆正⽉初⼀、初⼆、初三）； 3、清明節，放假1天（農曆清明當⽇）； 4、勞動節，放假1天（5⽉1⽇）； 5、端午節，放假1天（農曆端午當⽇）； 6、中秋節，放假1天（農曆中秋當⽇）； 7、國慶節，放假3天（10⽉1⽇、2⽇、3⽇）。

另外，有關部分公⺠放假的節⽇及紀念⽇： 1、婦⼥節（3⽉8⽇），婦⼥放假半天；2、⻘年節（5⽉4⽇），14週歲以上的⻘年放假半天； 3、⼉童節（6⽉1⽇），不滿14週歲的少年⼉童放假1天； （四）建軍紀念⽇（8⽉1⽇），現役軍⼈放假半天。

八、試用期最長可以約定多久？

勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。所以試用期最長不得超過6個月。

九、什麼情況下被單位辭退拿不到經濟補償金？

1、在試用期間被證明不符合錄用條件的；

2、嚴重違反用人單位的規章制度的；

3、嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

4、同時與其他單位建立勞動關係，對完成本職工作造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

5、因勞動者欺詐、脅迫單位致使用人單位違背真實意思簽訂勞動合同；

6、勞動者被依法追究刑事責任的。

十、什麼是經濟補償金？

經濟補償金是用人單位解除勞動合同時，給予勞動者的經濟補償。根據勞動者的工作年限，勞動者工作每滿一年可以拿到一個月工資的經濟補償金。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，按半個月工資計算。比如你在這家單位幹了3年4個月被辭退了，那麼可以拿到三個半月的工資作為補償。

如果你的工資高於公司所在地區上年度職工月平均工資三倍的，只能按照職工月平均工資三倍的數額想你支付經濟補償，且最高不超過十二年。因為你的工資實在太高了，也得適當保護用人方利益。武漢市2019年的職工月均工資為8170.25元。

十一、勞動者解除勞動合同需要付違約金嗎？

勞動合同和租賃合同雖然都叫合同，但是性質是不一樣的，租賃合同是平等的民事主體之間達成的協議，雙方當然要共同遵守，違約的一方就需要承擔違約責任，這是誠實信用原則在民法中的體現。而勞動合同具有人身隸屬性和行政管理性，勞動者和用人單位雙方並不平等，所以勞動法規定了勞動者只需要提前30天書面通知用人單位就可以解除勞動合同，所以是不需要承擔違約金的。那些在勞動合同當中約定解約違約金的都是違法的，可以不用在意。

十二、哪些情況勞動者可以立即解除勞動合同？

用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需要事先告知用人單位。因為，我是來打工的，不是來賣命的，保命要緊，先跑再説！

十三、主動提出離職還能享有經濟補償金嗎？

一般來説，勞動關係也是個雙向選擇的關係，勞動者如果不喜歡這份工作了，可以選擇主動離開，這種情況是沒有經濟補償的，因為是“你負我在先，你還要我給你補償？”。

但是，如果是變相被用人單位逼走的，單位又很雞賊，為了避免賠錢遲遲不辭退我，那麼這種單位我們肯定也不會喜歡，那我們主動開口離職又拿不到經濟補償，怎麼辦？

找單位的麻煩，有這樣幾種情況即便勞動者主動提也有經濟補償金可以拿——單位沒給我繳社保；單位拖欠工資；單位的規章制度不合法；單位沒按約定提供勞動保護和條件。

十四、勞動合同可以約定勞動者支付違約金嗎？

答案是 可以。

但只有兩種情況，用人單位可以在勞動合同條款中設置違約金條款，除此之外都不可以要求勞動者承擔違約金。

第一，用人單位與勞動者約定了服務期。

具體來説就是為勞動者提供專項培訓費用，對勞動者進行專業技術培訓的，並且與該勞動者訂立協議，約定了勞動者需要為公司服務一定年限。

第二，用人單位與勞動者約定了競業限制。

對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，並約定在解除或者終止勞動合同後，在競業限制期限內按月向勞動者支付經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。

大家要記住了，只有培訓服務期和競業限制可以約定勞動者承擔違約金，所以關於這兩項，勞動者也不要輕易違約，否則是要付出代價的。

十五、公司沒有給交社保，該怎麼辦？

公司未繳納社保，是個普遍現象。怎麼採取措施取決於你的訴求是什麼。如果你想離職，可以直接以未繳納社保為由提出書面離職申請（不需要提前30天），並且可以主張經濟補償金。

如果你想接着幹，只是要求公司能給你補繳，那就和公司協商一下，協商不好，那就去當地的人力資源和社會保障局反映一下，他們會和公司聯繫並作出相應的行政處罰，還會給你補繳。

十六、公司規定了遲到罰錢，這合理嗎？

關於公司規章制度規定了罰錢扣錢這個事情，其實也是非常普遍的，這個也有合理也有不合理的地方，不合理是因為罰款屬於一項行政處罰，公司無權設置這樣的規矩。合理是因為一家公司要管理，而勞動者工作相應是得到的報酬，遲到和礦工不僅意味着工作時間的縮短還給公司造成了預期損失，畢竟公司預期的是每一個花錢僱來的職工在指定時間內應當是在生產和創造價值的。所以規定適當的扣減工資也是有一定道理的。因為扣錢不是目的，管理才是目的。

所以，遲到罰錢是否合理，需要結合因為什麼事情罰錢，罰多少錢，罰錢的門檻和頻率等因素來看。不過，當然勞動者的主觀感受最重要，你認為合理那就合理，接受它，你認為不合理那就不合理，告他。

十七、勞動仲裁會不會對找下一份工作有影響？

一些大型公司在招聘勞動者的時間可能會做一些背景調查，查看一下勞動者過往，有些人擔心勞動仲裁之後，下一份工作的公司會不會認為這是個刺頭，不歡迎這樣的職工。

這一點我認為大可不必擔心。首先，你需要確定你的權益是否受到侵害；其次，你認定你申請勞動仲裁是不是正當維權；最後，你需要得出結論你做這件事情是不是對的，如果是對的，那就去做。如果你的下一份工作領導不能夠理解一個職工正當的維權，那麼下一份工作可能仍然會侵犯你的合法權益。

再就是，勞動仲裁一般查不出來，大多數仲裁案件就是在開庭之前達成和解，雙方各退一步，形成和解協議，或者在仲裁庭達成調解。你想想，公司是最不願意文書公開的，只要不走到訴訟，出現判決文書，那下一份工作單位怎麼去查詢你的仲裁記錄呢？（目前我國有裁判文書網，還沒有仲裁公開網）

如果是擔心現任領導和之前老闆電話溝通核實，那你肯定不能指望之前老闆會説什麼好話，就這種情況，別説你去仲裁了，只要你在單位吵過、鬧過，基本不會得到什麼好的反饋。

十八、勞動仲裁的成本大概是多少？週期有多長？

不收費。對，沒錯，勞動仲裁是不收費的。即便是到了法院訴訟階段，案件受理費也僅僅10元。週期一般是45天，特殊情況延長15天，也就是最多60天。

十九、公司安排我從事其他崗位/到其他城市上班，我不同意怎麼處理？

不管是調整工作崗位還是工作地點，其實都是對勞動合同內容的變更，勞動法規定了變更勞動合同內容需要用人單位與勞動者協商一致，也就是説並非單位如何安排，勞動者就必須服從。如果確實不想動、或者不想變，可以協商解除合同，雙方互不影響。（協商解除合同也是有經濟補償金的）

如果碰到那種上司暗示你服從安排，否則自己走人的情形該如何處理，意思就是要求你主動提出離職申請，如果不主動提接下來的日子（工作環境）也不會好過，總之你硬要留下來大概率不會開心地工作了。這種情況你要及時、主動和公司負責人/HR/老闆溝通，口頭無效就書面溝通，儘早化被動為主動，要求協商解除，否則的話正常上班，工資還是要照發，如果拖着不發，公司違法，勞動者又可以主動提出離職了。

所以任何形式逼走員工（為了不賠經濟補償）的方式都可以通過化被動為主動的方法解決，因為單位無非就是逼着你自己離職，然後不賠錢。那麼你就可以找找單位的毛病，是因為單位的原因你才離職的，那就不影響經濟補償金的獲取了。

二十、加班問題

加班也是個常態化且不合法的現象，那麼加班費應該如何計算。

勞動部94年出台的《工資支付暫行規定》第⼗三條規定

⽤⼈單位在勞動者完成勞動定額或規定的⼯作任務後，根據實際需要安排勞動者在法定標準⼯作時間以外⼯作的，應按以下標準⽀付⼯資：

（⼀）⽤⼈單位依法安排勞動者在⽇法定標準⼯作時間以外延⻓⼯作時間的， 按照不低於勞動合同規定的勞動者本⼈⼩時⼯資標準的１５０％⽀付勞動者⼯資；

（⼆）⽤⼈單位依法安排勞動者在休息⽇⼯作，⽽⼜不能安排補休的，按照不低於勞動合同規定的勞動者本⼈⽇或⼩時⼯資標準的２００％⽀付勞動者⼯資；

（三）⽤⼈單位依法安排勞動者在法定休假節⽇⼯作的，按照不低於勞動合同規定的勞動者本⼈⽇或⼩時⼯資標準的３００％⽀付勞動者⼯資。

解讀：即平時工作時長以外的加班算1.5倍工資，週末雙休或單休的加班算雙倍工資，法定休假日是三倍工資。

二十一、法定休假日具體指哪些呢？

《全國年節及紀念⽇放假辦法 》第⼆條 全體公⺠放假的節⽇：

（⼀）新年，放假1天（1⽉1⽇）；

（⼆）春節，放假3天（農曆正⽉初⼀、初⼆、初三）；

（三）清明節，放假1天（農曆清明當⽇）；

（四）勞動節，放假1天（5⽉1⽇）；

（五）端午節，放假1天（農曆端午當⽇）；

（六）中秋節，放假1天（農曆中秋當⽇）；

（七）國慶節，放假3天（10⽉1⽇、2⽇、3⽇）。

比方説國慶7天假，1、2、3號是三倍工資，4-7號還有假的話就是雙倍工資。

二十二、辭職的方式

許多不知道如何辭職、有效辭職的勞動者，這裏推薦最好是採取書面形式提交離職申請，正式一些，也容易被重視和得到回覆。

根據辭職原因不同簡單羅列幾種辭職方式：

1、因個人原因不想做了，直接寫《離職報告》/《離職申請書》即可。

2、想主動離職又想拿到經濟補償，建議寫《協商解除合同申請書》，因為勞動者和用人單位其實也屬於合同關係，只是區別於一般的平等民事主體之間達成的協議，而是具有人身隸屬性的合同關係，所以離職本質上就是解除合同。

3、如果因為公司沒繳納社保、拖欠工資、用人單位規章制度違法等原因想離職，那麼就寫《解除合同通知書》列名離職原因和公司的違法事由即可。

離職文書遞交的形式：

不管是手寫還是文檔打印的A4字，簽字按手印寫上日期，先拍照，然後照片留存一份後可以選擇微信、電子郵箱、釘釘發送公司負責人、領導上司，紙質版郵寄一份公司註冊地址，註冊地和實際經營地不一致的，都各寄一份。

實在擔心公司收不到，或者證據採集不夠的，可以選擇EMS、圓通、申通、韻達等各種方式郵寄，最後辦公室當面也提交一份，有膽量有條件的拍攝遞交視頻也行（其實沒必要）。

總之，就是證明某年某月某日，你提交了離職申請，因為這一天很有可能就是勞動合同關係終止之日，並且將決定你的工資計算終止日、經濟補償金標準年限的計算日、拖欠工資的起算日等等。