商標侵權的違法經營額怎樣計算？

一、商標侵權的違法經營額怎樣計算?

1、違法經營額，在舊《商標法》中表述為“非法經營額”。最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋〔2004〕19號，以下簡稱《解釋》)第十二條規定：“‘非法經營數額’，是指行為人在實施侵犯知識產權行為過程中，製造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值。

2、《解釋》依據的《刑法》只規定了針對商品商標的3類犯罪行為，因此該條款明顯不適用於服務商標侵權的違法經營額計算。結合執法實踐經驗，商標侵權違法經營額應指行為人在實施商標侵權行為過程中，製造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值以及提供侵權服務的價值，包括行為人使用他人註冊商標進行廣告宣傳等其他經營服務產生的費用和價值。

3、違法經營額與違法所得、案值應為不同的概念，不可混淆。違法所得是指行為人實施違法行為或未履行法定義務而獲得的利益。案值並非法律概念，而是執法人員的慣用語，一般指案件涉及的財物價值。違法經營額的計算範疇遠遠大於違法所得和案值，不能等同。

二、違法經營額計算的原則和標準。

違法經營額計算關係到法律適用是否公平公正，因此必須遵循恰當的原則和計算標準。

1、《商標法實施條例》第七十八條，規定了計算商標侵權違法經營額時可以考慮的六種因素：侵權商品的銷售價格，未銷售侵權商品的標價，已查清侵權商品實際銷售的平均價格，被侵權商品的市場中間價格，侵權人因侵權所產生的營業收入，其他能夠合理計算侵權商品價值的因素。

2、必須明確這六種因素的適用並無先後順序之分。市場監管部門可依據情況選擇適用，但不能違背有利於行為人的原則。第四項“市場中間價”可以通過調查確認，也可以委託縣級以上價格主管部門設立的價格認證中心鑑定。

三、違法經營額的計算。

1、侵權贈品的違法經營額的計算問題。

贈品沒有具體價值，實踐中有一種觀點傾向於按照“沒有違法經營額”處理，另一種觀點傾向於按照與贈品相同的正品價值計算。侵權贈品應按同一種被侵權商品的市場中間價格計算其違法經營額。

2、 服務商標侵權違法經營額的計算

“沒有違法經營額”的認定。

(1)第一，沒有違法經營額不等於沒有銷售額，尤其在服務商標侵權中，不能因為行為人提供的服務沒有人購買而認定沒有違法經營額。

(2)第二，沒有違法經營額適用於行為人不提供或未如實、有效提供可據以查證其違法經營額的信息，包括單據、記錄、供貨人等，而行政執法機關又無法查明其違法經營額的情況。沒有違法經營額在執法實踐中較難把握，應結合其他情況綜合考慮，謹慎適用。

綜上所述，商標侵權違反所得不能因為侵權人提供的服務無人購買認定無違法經營額，侵權贈品應當按照同一商品市場價格計算違法經營額，違法經營額與違法所得和案值的概念不同，違法所得是侵權人從事侵權行為獲得的利益，違法經營額大於違法所得。