“違法建築違法拆”解析，弄懂了不再怕“被違建”！

一、違反合法行政原則

1.主體無職權違法建築主要分為違法用地和違反城鄉規劃兩種類型。

(1)責令限期拆除的主體針對違法用地類違建，根據《土地管理法》的規定，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令退還非法佔用的土地，限期拆除在非法佔用的土地上新建的房屋。

針對違反城鄉規劃的違法建築，根據《城鄉規劃法》第六十四條及六十五條的規定，由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門或鄉、鎮人民政府責令停止建設、限期改正、限期拆除。

(2)強制拆除的主體針對違法用地的違法建築，根據《土地管理法》第八十三條的規定，由作出處罰決定的機關即縣級以上人民政府土地行政主管部門依法申請人民法院強制執行;針對違反城鄉規劃的違法建築，根據《行政強制法》第44條的規定，行政機關可以依法強制拆除。

然而，在實踐中，作出責令限期拆除決定這樣的違建認定、處置文書的主體可謂是五花八門。

有的是居委會、村委會，有的是綜治辦，更有甚者是落款“居委會”蓋章“綜治辦”。

這些主體都是不合法的。

值得一提的是，街道辦事處正在隨着政策的調整而逐步被賦予集中行使違建查處職責的權力。

但至少截止到2019年4月之前，街道辦事處也是沒有查處違建的職權的。

在街道辦與城管執法大隊之間的關係尚未理順之前，區、縣一級城管執法部門仍應是有權拆違的機關。

而作出強制拆除決定的主體通常會是行政機關。

通過前面的表述我們已經知道，如果涉及違法用地，就需要申請法院強制執行，而涉及違反城鄉規劃的，行政機關就可以自行強拆。

在明律師代理過的眾多“以拆違代拆遷”案件中，行政機關為了方便行事就以違反城鄉規劃為由強制拆除違法建築。

同樣為了方便行事，作出強制拆除決定的主體通常就是基層的執行部門。

強制拆除房屋這樣嚴重影響行政相對人財產權益的行為，就由這麼小的一個單位作出決定?當事人憑藉樸素的法理邏輯，再去查看相應法律法規或者諮詢專業律師，就能發現其中的違法點。

2.行為無依據“以拆違代拆遷”是徵收過程中經常出現的違法形式，因為一旦徵收範圍內的房屋被認定為違法建築，就可以直接強制拆除並且不補償。

然而，老百姓住了幾十年的房屋不可能説違法就違法。

我們經常見到的是以“無證”為由認定違法進而強制拆除房屋，依據就是前面我們提到的《城鄉規劃法》第六十四條及六十五條。

《城鄉規劃法》自2008年1月1日起施行，在此之前，只有《城市規劃法》對城市規劃區內的房屋有建設工程規劃許可證的要求，而當事人位於農村集體土地上的房屋早在2008年之前就已建成，根據法不溯及既往原則，不應適用現行《城鄉規劃法》的規定。

還有一種常見的理由是“沒有相關合法手續”，這樣未指明具體違反什麼法律、沒有什麼手續的，我們可以理解成行政機關文書不規範，也可以理解成行政機關實在是找不出建築的違法點，就套了個“相關”的帽子。

無論怎麼理解，這都是沒有法律依據的表現。

當事人對於這樣的行政文書，就應當據理力爭，萬不可聽之任之。

二、違反合理行政原則

1.比例原則比例原則是合理行政原則中最重要的原則，是指行政機關在行使自由裁量權時應當做到合目的性、適當性、損害最小。

然而，實踐中卻經常出現行政機關在對違法建築的處理上沒有遵循比例原則的情況，例如可以通過改正、補證、罰款來處理的，行政機關卻直接強制拆除了房屋;房屋只有一層被認定為違建的，行政機關卻強制拆除了整棟房屋。

2.考慮相關因素行政機關在作出行政決定時，只能考慮符合立法授權目的的相關因素，不得考慮無關因素。

然而，在明律師代理過的大量案件顯示，大多數當事人的房屋都是已經建成並居住幾十年，且是其生活必需的唯一住房。

行政機關強制拆除了該房屋，又因違法建築的定性而無安置措施，這就會導致當事人失去基本生活保障。

這樣存續多年的房屋，沒有侵害相鄰權、沒有坍塌傾覆危險，僅僅因為歷史遺留原因沒有辦理相關手續就強制拆除，行政機關是否將當事人的現實情況考慮在內?還是僅僅將“不補償”“拆除快”考慮在內?我們是存疑的。

三、違反程序正當原則

有關行政機關要以拆除違法建築的名義將徵收範圍內的房屋強行拆除，需要在作出房屋徵收決定前就對違法建築進行調查、認定、出具責令限期拆除決定書。

當事人在規定期限內既不自行拆除房屋又不提起法律程序的，行政機關應當催告其履行。

當事人仍然不履行的，行政機關才能根據不同情況申請法院強制執行或自身作出強制執行決定。

這才是拆除徵收範圍內的違法建築應當履行的合法程序。

實踐中，房屋徵收決定已經公告後，行政機關才做出責令限期拆除決定或強制拆除決定，在作出時點上就是違反《國有土地上房屋徵收與補償條例》的。

同時，行政機關在具體執行責令限期拆除決定或強制拆除決定時也常常會出現各種各樣的違法情形，例如決定書貼電線杆上就了事、尚在起訴期限內就強拆、強拆前未催告履行、通過斷水斷電來逼遷、夜裏強拆等。

如果作出行政決定的主體、法律依據都是合法的，但是具體執行時程序違法，那麼行政機關的行為同樣是違法的。

因此，程序正當原則是行政機關在履行行政職能時應當遵循的重要原則。

四、違反誠實信用原則

行政機關在作出行政行為時，應當遵循誠實信用原則，非因法定事由並經法定程序，行政機關不得撤銷或變更已經生效的行政行為。

實踐中，違建處置領域“此一時彼一時”的情況幾乎每天都在上演。

當年招商引資，敲鑼打鼓戴紅花請進來了投資者，如今卻出爾反爾要以違建名義將其經營使用的房屋拆除且只給予極低的補償;當初口頭承諾幫助建造者辦理證件，過後卻以各種理由不斷拖延辦證時間，最終以“新官不理舊賬”為由將事情擱置，導致了違建的產生。

顯然，無視信賴保護原則，將滋生大量因拆違引發的社會矛盾，最終損害的是無辜的相關權利人的合法權益和當地政府的公信力。

在明律師最後想強調的是，法律原則承載着法律的價值，是法律精神的集中體現，構成了整個法律制度的理論基礎。

綜合考慮法律原則和法律規則，更有利於兼顧法理與情理，保證法律秩序與法律價值的統一性和貫徹性。

因此，在明律師提示您，在判斷行政機關拆除違法建築的行為是否違法時，可以參照行政法基本原則來分析，這是在對法律規定不明晰的情況下，比一般主觀猜測更為理性的方式。

而當上述這些複雜局面出現時，當事人一定要牢牢記住3點：其一，立即委託專業行政法領域律師，針對涉案責令限期拆除決定等違建認定、處置文書提起法律程序;其二，做好取證工作，將房屋尤其是經營性用房內外的情況客觀記錄下來，必要時可以自行委託評估機構進行預先評估，以避免房屋突遭強拆後的舉證困難;其三，要盡力收集能夠證明自己的房屋有合法存在理由的證據，從實體上否定違建認定。