代位權與保證人有哪些關係,債務人的保存行為是什麼
一、代位權與保證人有哪些關係
合同法第七十三條中的“債權人”是否包括尚未承擔保證責任的保證人?依擔保法第三十一條,保證人承擔保證責任後,有權向債務人追償。此種追償權性質上屬於債權。另依學者通説,該權利為一新成立的權利,自保證人承擔保證責任並因此使主債務人免責時起發生。在此之前,保證人的追償權並未實際發生,或者説,並非一種現實存在的債權,僅依將來可能存在的債權,還不能成立債權人代位權。故尚未承擔保證責任的保證人,應非屬於合同法第七十三條所説的“債權人”,主債務人怠於行使其到期債權,尚未承擔保證責任的保證人,自然不能行使代位權。
合同法第七十三條中的“債務人”是否包括保證人?保證人與債權人之間存在保證債務,自然屬於債權人的債務人。又保證分為連帶責任保證與一般保證(參照擔保法第十六條),且在我國法上以連帶責任保證為原則(參照擔保法第十九條),連帶保證人與主債務人對債務承擔連帶責任,債權人可以先要求保證人在其保證範圍內承擔保證責任(參照擔保法第十八條第二款)。因而,連帶保證人屬於合同法第七十三條中的“債務人”範疇。在一般保證場合,一般保證人享有先訴抗辯權 (參照擔保法第十七條第二款),先訴抗辯屬於一時的延期的抗辯,類似同時履行抗辯。先訴抗辯權是否可以阻卻遲延責任的發生,解釋上宜採“存在效果説”而排斥“行使效果説”。既然先訴抗辯權的存在本身就可以阻卻遲延責任的發生,故對於一般保證人自無主張債權人代位權的餘地。如果這一見解可以成立,則一般保證人似可排除在合同法第七十三條所謂的“債務人”之外。
二、債務人的保存行為是什麼
保存行為是防止債務人財產減少的行為,在我國法上,保存行為可否代位作出,有不同見解,人為地滋生了困擾。在立法機關人士所寫的釋義書中,明確地肯定了保存行為可以由債權人代位作出,且不受債務人遲延之要件的限制。但另外也有見解認為,合同法及法釋並未對債權人的保存行為作出例外規定,且代位權制度是一個嶄新的制度,在具體操作時容易出現問題,因此,在目前的審判實務中不宜將代位權的適用擴張至債權人的保存行為方面。
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