已達到法定退休年齡勞動者的社會保險問題

一、已達法定退休年齡者勞動關係的認定

目前仍在工作的已達到法定退休年齡者大致存在以下五種情形：一是按照國家規定，已經享受基本養老保險待遇繼續留在原用人單位工作或者被其他單位聘用的；二是原固定期限勞動合同或者服務期條款的履行期限至勞動者達到法定退休年齡之後的；三是用人單位未依法參保以及欠繳、拒繳社保費，勞動者達到法定退休年齡後仍然繼續留用或者與其他單位聘用的；四是“一不做二不休”的，即沒有上班，但是因爲一些因素，用人單位尚未給他辦理退休手續，社保服務機構尚未發放基本養老保險金，在此期間勞動者到其他用人單位工作的；五是達到法定退休年齡後，初次被用人單位招用的。

對於第一種情形，司法實踐中認爲不屬於勞動關係，不適用勞動法律規定的觀點基本趨於一致。只有超過退休年齡，又享受基本養老保險待遇的人繼續或者再次受聘的，簽訂的合同都定性爲勞務合同，受一般民事合同法律規定的調整。但考慮到已達到法定退休年齡者享受基本養老保險待遇只是解決了其無法就業時生活上的後顧之憂，很難說在勞動強度和勞動風險上有所減輕，故是否可考慮參考《上海市勞動和社會保障局關於特殊勞動關係有關問題的通知》（滬勞保關發（2003）24號）的規定，在明確是勞務關係的基礎上，在具體認定用人單位是否構成違約、是否存在過錯時，將工作時間、勞動保護等勞動基準作爲勞務合同的必備條款加以適用，還需要我們作進一步研究。

對於第二種情形，筆者認爲，嚴格適用《勞動法》、《勞動合同法》所規定的終止勞動合同的法定條件，在原來簽訂的勞動合同中如果沒有明確約定達法定退休年齡即合同終止，或者勞動合同的履行期限、服務期是在勞動者達到法定退休年齡之後的，用人單位仍然無權單方終止勞動合同，雙方之間的關係仍然受勞動法律規定和勞動合同的調整，用人單位擅自解除或者變更勞動合同所產生的爭議自然也屬於勞動爭議的受案範圍，除非此時勞動者已經開始享受基本養老保險待遇。

對於第三種情形，用人單位未依法參保以及欠繳、拒繳社保費，勞動者達到法定退休年齡後繼續留用在原用人單位，可能重新簽訂了合同，也可能沒有簽訂合同。筆者認爲，是否適用勞動法律規定不是從勞動者的年齡作爲分水嶺，而是以其是否享受了基本養老保險待遇來判定。無論原用人單位與這類人重新簽訂合同，還是沒有簽訂合同，僅存在實際用工的事實，都應認定爲勞動關係或者事實勞動關係。這類人到新的用人單位提供勞動的，也遵從同一法律適用原則。

對於第四種情形，這並不是糾紛中的常態，一般情形下，已經達到法定退休年齡，也沒有到單位上班的，用人單位是會爲其辦理退休手續。但是如果在尚未辦理完畢，勞動者到其他單位工作，期間發生勞動爭議的，鑑於勞動者已經和原用人單位脫離了人身依附，並且沒有再爲其提供相應勞務，在相關手續完善後該勞動者是能夠享受退休待遇，那麼我們認爲勞動者和其他用人單位之間可按照勞務關係處理。而勞動者與原用人單位因追索養老金、工傷保險待遇、因辦理移轉社會保險手續等而發生的爭議，根據《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第一條第（三）項、《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第五條的規定，屬於勞動爭議的受案範圍，受勞動法律規定的調整。

對於第五種情形，已經超過法定退休年齡，初次向社會提供勞動，這種情形與原有勞動合同的延續和曾經建立社保關係的勞動者用工有不同，考慮到目前社保機構是無法爲之前未建立社保賬戶、超過法定退休年齡才被招用的人建立社保賬戶的現實情況，筆者認爲，這類人員在“發揮餘熱”初次向社會提供勞動的不宜認定爲勞動關係，不由勞動法律規定的調整，應爲以獲得一定勞務報酬爲目的的合同，受民事合同法調整。

二、已達到法定退休年齡勞動者的社會保險相關問題

根據《中華人民共和國社會保險法》（以下簡稱《社會保險法》）的規定，與勞動者相關的社會保險主要有：基本養老保險、基本醫療保險、工傷保險、失業保險、生育保險等社會保險。其中基本養老保險涉及勞動者年老體弱後的基本生活保障問題，與已達到退休年齡勞動者利益最緊密相關。

（一）已達法定退休年齡者追索社會保險待遇糾紛的性質

根據《社會保險法》第十一條、第十六條和第十七條規定可知，基本養老保險基金由用人單位和個人繳費以及政府補貼等組成。參加基本養老保險的個人，達到法定退休年齡時累計繳費滿十五年的，按月領取基本養老金。如達到法定退休年齡時累計繳費不足十五年的，可以繳費至滿十五年，按月領取基本養老金；也可以轉入新型農村社會養老保險或者城鎮居民社會養老保險，按照國務院規定享受相應的養老保險待遇。但實務中，經常出現的情形是用人單位爲降低用人成本，故意不繳納應爲勞動者繳納的部分或因爲計算等過失，未及時繳納應爲勞動者繳納的部分。而勞動者因信息不對稱往往直至辦理退休手續時才知道本人的養老保險費用並未繳納到位。此時，社保經辦機構可能就以未辦理社保登記或未及時足額繳納基本養老保險費用爲由，拒絕向已退休勞動者支付養老金。除了基本養老保險之外，《社會保險法》還規定基本醫療保險和失業保險都要求用人單位與勞動者共同繳納。因此，現實中同樣可能出現因用人單位不辦理相關社保登記或不爲勞動者繳納法律要求其承擔的基本醫療保險費用和失業保險費用而導致社保機構拒絕給付相應保險待遇情形。至於《社會保險法》規定由用人單位獨自承擔的工傷保險費用和生育保險費用，也存在用人單位不辦理社保登記、未繳納或未足額及時繳納社保費用情形。

對此，各地法院司法指導意見多數觀點認爲，已達到法定退休年齡勞動者與未繳納社會保險費的用人單位因追討社會保險待遇而發生的爭議屬於勞動爭議的範疇。最高人民法院也總結地方法院成熟做法，在2001年頒佈的《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔２００１〕１４號）第一條中將其明確規定爲“第一條勞動者與用人單位之間發生的下列糾紛，屬於《勞動法》第二條規定的勞動爭議，當事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的裁決，依法向人民法院起訴的，人民法院應當受理：（三）勞動者退休後，與尚未參加社會保險統籌的原用人單位因追索養老金、醫療費、工傷保險待遇和其他社會保險費而發生的糾紛。”這裏值得注意的是，一是，雖然本條表述的是“勞動者退休後，”但並不排斥“勞動者達到法定退休年齡，但未辦理退休手續的情形”。依據就是《勞動爭議司法解釋（三）》(法釋〔2010〕12號) 第七條“用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關係處理。”的規定。換言之，在已達到退休年齡勞動者尚未辦理退休手續或辦理退休手續，尚未依法享受社保待遇或領取退休金之前，其與用人單位之間仍保持着勞動關係。進而，在勞動關係存在的前提下，追索社保待遇發生的糾紛自然也屬於勞動爭議範疇；二是，這裏的尚未參加社會保險統籌，應理解爲用人單位尚未爲已達法定退休年齡勞動者辦理社保登記手續，且社會保險經辦機構不能補辦。此時，勞動者已無可能向社保經辦機構主張社保待遇，只能要求用人單位賠償損失。對此，《勞動爭議司法解釋（三）》(法釋〔2010〕12號) 第一條已明確規定：“勞動者以用人單位未爲其辦理社會保險手續，且社會保險經辦機構不能補辦導致其無法享受社會保險待遇爲由，要求用人單位賠償損失而發生爭議的，人民法院應予受理。”這裏主張用人單位賠償損失的標準，可考慮借鑑江蘇省高級人民法院頒佈《勞動爭議案件審理指南2010》的相關規定處理如下：（1）勞動者退休時，用人單位能夠繳費而未繳費年限達到或超過勞動者按月領取退休金條件的，用人單位應當承擔勞動者自退休起至人均預期壽命的養老金，具體數額可以委託養老保險經辦機構測算。勞動者要求定期給付的，應當定期給付；勞動者要求一次性給付的，可視具體情況一次性給付或定期給付。（２）勞動者退休時，用人單位能夠繳費而未繳費年限未達到或超過勞動者按月領取退休金條件的，勞動者因用人單位的瑕疵繳費行爲所導致的損失爲其按照相關規定所能夠一次性領取的養老金待遇，具體數額可以委託養老保險經辦機構測算。三是，如果用人單位已爲已達法定退休年齡勞動者辦理社保登記手續，而只是未及時足額繳納社保費用，則是徵收與繳納之間的糾紛，屬於行政管理的範疇，帶有社會管理的性質，不是單一的勞動者與用人單位之間的社保爭議。因此，對於那些已經由用人單位辦理了社保手續，但因用人單位欠繳、拒繳社會保險費或者因繳費年限、繳費基數等發生的爭議，應由社保管理部門解決處理，不應納入人民法院受案範圍。在補繳基本保險費和依法繳納滯納金之後，勞動者再按規定享受養老保險待遇，即通過行政救濟途徑解決，不屬於勞動爭議。

（二）已達到法定退休年齡者能否享受工傷保險待遇問題

這裏需要強調的是，如果勞動者已達法定退休年齡之後，因用人單位未依法繳納工傷保險費而無法享受工傷保險待遇之前因工作原因受到人身傷害，則存在一個受害人是否有權主張工傷待遇的問題。對此問題，各地法院觀點也不一致。一種觀點認爲，已達到法定退休年齡勞動者在工作中受到傷害，不能進行工傷認定。例如，1、北京市高級人民法院《關於印發〈關於審理工傷認定行政案件若干問題的意見〉（試行）的通知》（ 2007 年4 月13 日京高法發〔2007 〕112 號）第6 條：“童工、離退休人員在工作中遭受事故傷害，不屬工傷認定的範圍，其合法權益的保護應通過其他途徑進行解決。”2、江蘇省高級人民法院《關於審理勞動保障監察、工傷認定行政案件若干問題的意見》（2005 年11 月17 日）第16條：“離、退休後仍在從事勞動並取得勞動報酬的人員，不屬於《工傷保險條例》工傷認定的對象。”另一種觀點則認爲，用人單位應承擔工傷賠償責任。例如重慶市高級人民法院《關於印發〈關於審理工傷行政訴訟案件若干問題的暫行規定〉的通知》（ 2005 年1 月5 日渝高法。004 ）249 號）第11條：離退休人員受本企業返聘或其他企業聘用，在工作中發生傷亡事故，勞動保障行政部門面認定返聘企業或其他企業承擔工傷賠償責任的，人民法院應予支持。”

對此問題，最高人民法院行政審判庭曾先後作出兩個答覆：1、《關於離退休人員與現工作單位之間是否構成勞動關係以及工作時間內受傷是否適用《工傷保險條例》問題的答覆》

（2007年7月5日 [2007]行他字第6號）明確“根據《工傷保險條例》第二條、第六十一條等有關規定，離退休人員受聘於現工作單位，現工作單位已經爲其繳納了工傷保險費，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定處理。”就該答覆的理解，首先要注意該答覆僅是針對具體個案的答覆，並非司法解釋。其次，從文義解釋來看，並不是對涉及超過法定退休年齡的勞動者工傷認定及待遇的所有問題都適用，有些情況未包括在內。例如，第一個答覆中規定適用《工傷保險條例》的情形是離退休人員、受聘於現工作單位和已繳納工傷保險費。顯然，這裏的離退休人員不包括已達到法定退休年齡才進城務工的農民，而對用人單位未爲其繳納工傷保險費的離退休人員而言，工作受到傷害時，能否適用《工傷保險條例》也未明確說明。2、《關於超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的，應否適用<工傷保險條例>請示的答覆》（2010年3月17日 [2010]行他字第10號）明確“用人單位聘用的超過法定退休年齡的務工農民，在工作時間內、因工作原因傷亡的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定進行工傷認定。”本答覆雖然解決了超過法定退休年齡的務工農民的工傷認定問題，但對已達法定退休年齡的城市務工人員是否適用《工傷保險條例》亦未明示。而且，由於這是對個案的答覆，不屬於司法解釋範疇，嚴格而言對其他案件並不當讓適用。關於用人單位不爲勞動者繳納工傷保險，是否承擔支付工傷保險待遇問題，現行立法僅對在職勞動者有明確規定。例如2010年10月28日公佈,自2011年7月1日起施行的《社會保險法》第四十一條規定：“職工所在用人單位未依法繳納工傷保險費，發生工傷事故的，由用人單位支付工傷保險待遇。用人單位不支付的，從工傷保險基金中先行支付。從工傷保險基金中先行支付的工傷保險待遇應當由用人單位償還。用人單位不償還的，社會保險經辦機構可以依照本法第六十三條的規定追償。”。由該條可見，用人單位未爲勞動者依法繳納工傷保險費，發生工傷事故的，由用人單位支付工傷保險待遇。也即，在社保經辦機構因未收到工傷保險費拒絕支付工傷保險待遇的情況下，爲保護勞動者的合法權益，由用人單位支付該待遇，而不是走人身損害賠償。與之比較，已達法定退休年齡人員繼續工作，所面臨風險與未達到法定退休年齡人員並無不同，而且由於已達法定退休年齡者因年老體弱，在實際工作中遭受風險的可能性更大。用人單位在明知該情形下，仍對其進行招用，主觀上亦多有過錯。故從保護已達法定退休年齡者合法權益出發，讓用人單位承擔給付工傷保險待遇義務似乎更有利於兩者之間的權利義務平衡。因此，建議在完善上述答覆的調整對象基礎上提升其效力等級，在將來的立法或司法解釋中將之明確。

最後，因勞動者要求用人單位爲其辦理退休手續的爭議不屬於勞動爭議範疇。這是因爲勞動者的退休手續由勞動社會保障部門依法辦理。勞動社會保障部門對辦理退休手續的具體程序及所需提交的資料有相關的規定。勞動者是否符合法定退休條件，是否能夠辦理退休手續是由勞動社會保障部門依法予以審覈、批准並予以辦理的，用人單位不能決定並辦理退休手續。因此辦理職工退休手續是勞動社會保障部門的行政職權，用人單位與勞動者因此發生的爭議不屬於勞動爭議，也不是人民法院的受案範圍，應告知當事人另尋途徑解決。
（本文來源於公衆號：法語峯言）