銷售偽劣產品案例

餘崇地銷售偽劣產品案

問題提示：偽劣產品既有已銷售又有尚未銷售的，應如何定罪量刑
【要點提示】
在審理生產、銷售偽劣產品罪案件中，偽劣產品既有已經銷售，又有尚未銷售的，應當根據銷售金額和未銷售貨值金額是否分別達到起刑點數額標準來認定既未遂，並根據重刑吸收輕刑原則選擇量刑檔次，在處罰較重的法定刑幅度內酌情從重處罰。貨值金額以違法生產、銷售的偽劣產品的標價計算，沒有標價或標價沒有參考價值的，按照同類合格產品的市場中間價格計算。
【案例索引】
一審：浙江省寧波市鄞州區人民法院（2009）甬鄞刑初字第907號（2009年9月15日）
二審：浙江省寧波市中級人民法院（2009）浙甬刑二終字第318號（2009年11月9日）
【案情】
公訴機關：浙江省寧波市鄞州區人民檢察院
　　被告人：餘崇地
　　浙江省寧波市鄞州區法院經審理查明：2008年底始，被告人餘崇地與尚未歸案、被稱作福建小胡的人合夥販賣假冒偽劣捲煙。2009年2月份以來，餘崇地將假冒中華、紅雙喜等捲煙250條以共計人民幣6000元的價格賣給宋仁明，將假冒芙蓉王捲煙100條以共計人民幣800元的價格賣給蔡顯林，將假冒紅雙喜捲煙100條以共計人民幣2000元的價格賣給王光中。2009年3月14日，寧波市鄞州區煙草專賣局執法人員從餘崇地管理的分別位於鄞州區石碶雅渡新村35號15號車棚、江北區莊橋街道寧江鑄造廠倉庫、海曙區玫瑰園小區布庫、海曙區寧興小區車庫、海曙區陽光城小區D-6車棚內共查獲中華、紅雙喜等假冒偽劣捲煙21498條，價值共計人民幣4612025元。
2009年3月14日下午，被告人餘崇地在寧波市鄞州區古林鎮藕池村被公安機關抓獲。
寧波市鄞州區人民檢察院認為，被告人餘崇地的行為已構成銷售偽劣產品罪，應依照《中華人民共和國刑法》第M0條的規定予以判處。餘崇地辯稱：賣給蔡顯林的100條假冒芙蓉王捲煙的價格是800元。其辯護人提出，倉庫中堆放的假煙價值應以已販賣的假煙的價格來確定，佘崇地在共同犯罪中起次要作用，應認定為從犯。
【審判】
寧波市鄞州區人民法院經審理認為，被告人餘崇地為了非法牟利，夥同他人銷售偽劣捲煙，其行為已構成銷售偽劣產品罪。公訴機關指控的罪名成立。餘崇地的犯罪行為同時觸犯了銷售偽劣產品罪、非法經營罪和銷售假冒註冊商標的商品罪，應以處罰較重的銷售偽劣產品罪定罪量刑。餘崇地管理的部分偽劣捲煙尚未銷售即被查獲，是犯罪未遂，依法比照既遂犯減輕處罰。關於餘崇地與其辯護人提出的理由。經查：（1）雖然餘崇地在偵查階段曾供述以每條30元左右的價格賣給蔡顯林芙蓉王假煙100條左右，共計3000元左右，但蔡顯林證言證實，從餘崇地處買進的芙蓉王假煙的價格是每條8元，共計800元。故本案應就低認定餘崇地賣給蔡顯林100條芙蓉王假煙的總價格是800元。餘就此提出的理由可予採納。（2）被查獲的假煙貨值金額應以違法生產、銷售的偽劣產品的標價計算，沒有標價的，按照同類合格產品的市場中間價格計算。雖然餘崇地已將部分假煙賣給蔡顯林等人，但因對不同買家出售假煙的價格差異巨大，不能視為庫存假煙的標價，庫存假煙的價格應按照同類合格產品的市場中間價格計算。故辯護人提出未出售假煙的價位應以賣出的價格來確定的理由不能成立，不予採納。（3）辯護人還提出餘崇地在共同犯罪中起次要作用，應認定為從犯的辯護意見。本院認為，餘崇地多次供述自己保管五處車庫內的假煙，參與聯繫買家並負責銷售，且已把假煙販賣給蔡敁林、王光中、宋仁明等人，足以表明餘崇地對庫存假煙不僅有實際上的控制權，也存支配權，在共同犯罪中並非起次要或者輔助作用。辯護人要求認定從犯的理由亦不予採納。依照《中華人民共和國刑法》第一百四十條、第二十三條、第六十四條，《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理生產、銷售偽劣產品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條之規定，判決如下：一、被告人餘崇地犯銷售偽劣產品罪，判處有期徒刑七年，並處罰金人民幣235萬元。
二、被告人餘崇地違法所得8800元予以追繳，上繳國庫；涉案的21498條假冒偽劣捲煙及作案工具五菱牌小型客車，均予以沒收。
被告人餘崇地不服，以應認定其為從犯，庫存假煙的價值應以已經銷售的假煙價格計算，原判定罪錯誤等為理由，向寧波市中級法院提出上。訴。
寧波市中級人民法院經審理認為，被告人餘崇地為了非法牟利，夥同他人銷售偽劣捲煙，其行為已構成銷售偽劣產品罪。餘崇地的犯罪行為同時觸犯了銷售偽劣產品罪、非法經營罪和銷售假冒註冊商標的商品罪，應擇一重罪，以銷售偽劣產品罪定罪量刑。因餘崇地涉案的部分偽劣捲煙尚未銷售即被查獲，有犯罪未遂情節，依法可以比照既遂犯減輕處罰。餘崇地就原判定罪提出的異議不能成立，不予採納。原判認定的事實清楚，證據確實充分，定罪正確，量刑適當，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項，《中華人民共和國刑法》第一百四十條、第二十三條、第六十四條及根據《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條之規定，裁定：駁回上訴，維持原判。
【評析】
一、生產、銷售偽劣產品罪中的銷售金額並非犯罪成立要件我國《刑法》對涉及財產或經濟利益的犯罪，通常規定一定數額作為犯罪成立或犯罪既遂標準，理論上一般將這類犯罪稱之為數額犯。根據法定數額的功能不同，數額犯可分兩種類型：一種是結果數額犯，在這類犯罪中，法定數額犯罪結果的出現是判斷犯罪成立的標誌，例如違法向關係人發放貸款罪，以“造成較大損失”為其成立要件；另一種是行為數額犯，在這類犯罪中，只要犯罪行為所指向的數額達到法定要求即成立犯罪，至於法定數額犯罪結果是否出現只是判斷犯罪既未遂的標準，例如詐騙罪中的“詐騙公私財物，數額較大”。從《刑法》第140條對生產、銷售偽劣產品罪的表述看，許多學者認為，“銷售金額在五萬元以上”應屬上述第一種情形，生產、銷售偽劣產品罪是結果數額犯，即生產、銷售偽劣產品須銷售金額達到五萬元以上才構成犯罪。但如果機械地以銷售金額認定是否構成犯罪，對尚未銷售的生產者僅W沒有銷售金額就不追究，與立法本意不符，也不利於打假工作的開展，將會使絕大多數的製假、販假人員逃避法律追究。2001年最高人民法院、最高人民檢察院出台的《關於辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（簡稱《偽劣商品解釋》）對上述立法缺陷進行了彌補，重新將該罪歸入到行為數額犯的範疇之中，將銷售金額作為既未遂要件而非成立要件。《偽劣商品解釋》明確規定，“偽劣產品尚未銷售，貨值金額達到刑法第140條規定的銷售金額三倍以上的，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰。”本案中，儘管銷售金額僅為8800元，但是尚未銷售的貨值金額達461萬餘元，遠遠超過了15萬元的數額要求，被告人餘崇地的行為已構成銷售偽劣產品罪ο二、偽劣產品既有已經銷售的，又有尚未銷售的，應當根據銷售金額和未銷售貨值金額是否分別達到起刑點數額標準來認定既未遂，並根據重刑吸收輕刑原則選擇量刑檔次，在處罰較重的法定刑幅度內酌情從重處罰從《刑法》第140條和《偽劣商品解釋》的規定看，銷售金額五萬元和未銷售貨值金額十五萬元分別是生產、銷售偽劣產品罪既遂和未遂的起刑點標準。2008年6月25日出台的《最高人民檢察院、公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（一）》〔簡稱《追訴標準（一）》〕第16條規定，“偽劣產品銷售金額不滿五萬元，但將已銷售金額乘以三倍後，與尚未銷售的偽劣產品貨值金額合計十五萬元以上的”，應予立案追訴。《追訴標準（一）》雖然不是司法解釋，但也是最高人民檢察院、公安部依照《刑法》制定的規範性文件，在實踐中應予參照執行。從《追訴標準（一）》的規定看，增加的情形應屬於未遂的標準。綜上，生產、銷售偽劣產品罪的成立標準有三個：銷售金額五萬元、未銷售貨值金額十五萬元（未遂）、已銷售金額乘以三倍後與尚未銷售的貨值金額合計十五萬元（未遂）。當偽劣產品既有已經銷售，又有尚未銷售的，且銷售金額和未銷售貨值金額均已達起刑點標準時，全案應認定既遂還是未遂、應如何選擇量刑檔次，目前實踐中做法不一。有的僅以既遂金額來選擇量刑檔次，不再追究未遂的刑事責任；有的將既遂與未遂數額進行相加再選擇量刑檔次；有的將銷售金額或者未銷售貨值金額進行折算後再累積計算，並以該金額作為選擇量刑檔次的依據。最高人民法院在關於對《偽劣商品解釋》的理解與適用中指出，《刑法》第140條規定了四個不同的量刑幅度，有四個不同的銷售金額，司法部門可根據偽劣產品貨值金額的具體情況適用不同的量刑幅度。2003年12月23日出台的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局關於辦理假冒偽劣煙草製品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》（簡稱《煙草座談會紀要》）又明確提出，“偽劣煙草製品尚未銷售，貨值金額分別達到十五萬元以上不滿二十萬元、二十萬元以上不滿五十萬元、五十萬元以上不滿二百萬元、二百萬元以上的，分別依照《刑法》第140條規定的各量刑檔次定罪處罰。”可見生產、銷售偽劣產品罪未遂的量刑應以未銷售貨值金額對照既遂的四個不同的銷售金額標準確定量刑檔次。2010年3月26日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（簡稱《煙草解釋》）第2條第2款規定，“銷售金額和未銷售貨值金額分別達到不同的法定刑幅度或者均達到同一法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑幅度內酌情從重處罰。”該規定雖然只是針對生產、銷售偽劣捲煙、雪茄煙等煙草專賣品構成生產、銷售偽劣產品罪這一情形，但所確立的未遂量刑檔次比照既遂確定、重刑吸收輕刑的量刑原則應可為生產、銷售偽劣產品罪所適用。
因此，當偽劣產品既有已經銷售，又有尚未銷售的，且銷售金額和未銷售貨值金額均已達起刑點數額標準時，在將既遂、未遂的數額情況表述清楚後，按照未遂比照既遂確定量刑檔次、重刑吸收輕刑的原則，在處罰較重的法定刑幅度內酌情從重處罰，具體如下：（1）銷售金額和未銷售貨值金額均達同一法定刑幅度的，由於未遂犯可以比照既遂犯從輕或減輕處罰，一般應按既遂的銷售金額確定量刑幅度，並處罰金刑時以銷售金額為基數確定罰金數額；（2）銷售金額和未銷售貨值金額分別達不同的法定刑幅度，前者處罰重於後者的，按既遂的銷售金額確定量刑幅度，並處罰金刑時以銷售金額為基數確定罰金數額；（3）銷售金額和未銷售貨值金額分別達不同的法定刑幅度，後者處罰重於前者的，先按照未遂犯處罰原則確定從輕還是減輕，然後再比較二者的法定刑幅度，如果減輕後在同一法定刑幅度的，可在該量刑幅度內確定主刑刑期，並處罰金刑時比較已銷售金額與除以三倍後的未銷售貨值金額的大小，以金額大者為基數確定罰金數額；如果減輕後未遂處罰的法定刑幅度仍重於既遂的，則按未遂的未銷售貨值金額確定量刑幅度，並處罰金時以除以三倍後的未銷售貨值金額為基礎確定罰金數額。
本案中，被告人餘崇地銷售金額不滿5萬元，未銷售貨值金額達461萬餘元，全案應認定犯罪未遂，並適用《刑法》第140條第四個量刑檔次即十五年有期徒刑或者無期徒刑檔次，一、二審法院根據已銷售量少、未遂等情節對被告人減輕處罰，判處有期徒刑七年，並處罰金235萬元，是適當的。
需注意的是，2010年3月26日施行的《煙草解釋》第2條第1款規定（該規定吸收了2003年的《煙草座談會紀要》的內容）的“偽劣捲煙、雪茄煙等煙草專賣品……銷售金額未達到五萬元，但與未銷售貨值金額合計達到十五萬元以上的，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰”，與《追訴標準（一）》關於“偽劣產品銷售金額不滿五萬元，但將已銷售金額乘以三倍後，與尚未銷售的偽劣產品貨值金額合計十五萬元以上的，應予立案追訴”的規定有衝突，但無論從法律效力層級還是司法解釋的時間效力看，均應適用《煙草解釋》規定的標準，即銷售金額未達到五萬元，但與未銷售貨值金額合計達到十五萬元以上的，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰，且該定罪標準應可適用於生產、銷售其他偽劣產品構成的生產、銷售偽劣產品罪。
三、偽劣產品沒有標價或標價沒有參考價值的，按照同類合格產品的市場中間價格計算根據《偽劣商品解釋》第2條第3款規定，“貨值金額以違法生產、銷售的偽劣產品的標價計算；沒有標價的，按照同類合格產品的市場中間價格計算。貨值金額難以確定的，按照國家計劃委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部1997年4月22日聯合發佈的《扣押、追繳、沒收物品估價管理辦法》的規定，委託指定的估價機構確定。”本案中，雖然被告人餘崇地已將部分假煙賣給他人，但對不同的買家，或以批發價出售，或以零售價出售，且二者價格差距巨大，可見其在銷售方式上零售和批發兼有，所查獲的庫存假煙今後會以何種方式銷售根據現有證據難以確定，因此，零售價和批發價均不能作為庫存假煙的參考價格，也不能視為庫存假煙的標價。在此情況下，庫存假煙的價格按照同類合格捲煙產品的市場中間價格計算更為合理。不過尚需指出的是，2010年3月26日施行的《煙草解釋》第2條第3款規定，“查獲的未銷售的偽劣捲煙、雪茄煙，能夠查清銷售價格的，按照實際銷售價格計算。無法查清實際銷售價格，有品牌的，按照該品牌捲煙、雪茄煙的查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的零售價格計算；無品牌的，按照查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的上年度捲煙平均零售價格計算。”今後應按上述規定確定查獲的未銷售偽劣煙草專賣品的價格。