掛靠應從招投標階段開始認定

在實踐中對於掛靠的認定過於籠統，掛靠和轉包有時混淆不清，界定模糊。

為搞清掛靠的實質，筆者從以下角度來進行分析：

掛靠在法律層面定性為無資質的借用有資質的或低資質的借用高資質的承攬工程的行為，核心是資質以及名義上的借用。一般情況下，掛靠人或被掛靠人通過簽訂掛靠協議或內部承包協議等形式確定雙方的權利與義務。

2019年1月3日，住房和城鄉建設部發布《建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》，第十條規定：本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義，承攬工程的行為。前款所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動。該管理辦法將掛靠行為的經歷階段予以明確，即從參與投標、訂立合同開始，這也從根本上區分了掛靠、轉包的認定臨界點。轉包的認定時點為訂立施工合同後，即承包人承攬工程後將工程進行轉包，招投標、訂立合同均是承包人以自己名義自行完成；掛靠是從招投標階段開始，就由與被掛靠人沒有勞動關係、社保關係、勞務關係的掛靠人自然人或低資質的施工企業借用被掛靠人的資質和名義進行。

中標並簽訂施工合同後，掛靠、轉包的客觀表現形式大致相同，都存在如下情形：

（1）施工總承包單位或專業承包單位未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，或派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養老保險關係，或派駐的項目負責人未對該工程的施工活動進行組織管理，又不能進行合理解釋並提供相應證明的；

（2）合同約定由承包單位負責採購的主要建築材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人採購、租賃，或施工單位不能提供有關採購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋並提供相應證明的；

（3）專業作業承包人承包的範圍是承包單位承包的全部工程，專業作業承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；

（4）承包單位通過採取合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；

（5）專業工程的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外；

（6）專業作業的發包單位不是該工程承包單位的；

（7）施工合同主體之間沒有工程款收付關係，或者承包單位收到款項後又將款項轉撥給其他單位和個人，又不能進行合理解釋並提供材料證明的。

上述重合的7種情形如何界定轉包還是掛靠，引用管理辦法的規定即：有證據證明屬於掛靠的。何為有證據證明屬於掛靠的，應指有證據證明招投標階段、訂立合同階段掛靠人就參與介入的。

如何認定招投標階段、訂立合同階段掛靠人就參與介入的？

掛靠人借用資質承攬工程，應經歷如下階段：收集工程招標信息--分析、選擇意向工程--購買標資格預審文件－－遞交資格預審所需文件--通過資格預審--購買招標文件--招標文件分析--制定投標策略--現場踏勘--招標問題澄清--編制招標文件--投標--開標--收到中標通知書--簽訂施工合同--施工。其中收集項目招標信息--分析、選擇意向項目，屬於主觀思想活動，是掛靠人借用資質的內在因素，無法從書面載體上顯現，從證據角度講，無法蒐集此方面的證據，也無法舉證。但是從購買招標文件這一程序開始，如果存在掛靠，就會露出蛛絲馬跡。

購買預審文件和遞交預審文件所列資料階段，均需要提交授權委託書。如果是掛靠情形，那麼有可能授權委託書中的代理人是掛靠人或掛靠人的工作人員。

領取預審文件時需要簽字，這個簽字表上簽字的人有可能是掛靠人或掛靠人的工作人員。

進入購買招標文件階段，掛靠人就會向招標人或招標代理機構遞交如下材料：被掛靠人的資質證書、營業執照、業績證明、授權委託書等書面資料，其中授權委託書中的代理人往往就是掛靠人自然人本人或掛靠人的員工。

進入投標階段後，除上述所提及的授權委託書外，還需要製作標書包括報價清單、施工組織設計等，如果是掛靠，則上述材料有可能是掛靠人本人或委託造價機構製作，可向造價機構尋找相關線索和證據。

5、簽訂合同後時，掛靠人有可能作為代理人在施工承包合同上簽字。

上述流程也只能做為尋找掛靠證據的一條途徑，由於掛靠的懲罰原因，掛靠人與被掛靠人也做得極為隱蔽，很難認定，只有在雙方之間產生利益衝突的時候才會對外披露此事。很多住建部門對掛靠的認定和處罰，都是依據民事案件的判決書來認定的。當掛靠人和被掛靠人在利益上出現衝突，進行民事訴訟時，各方才會以掛靠為由相互推卸責任，而法院也大多是以掛靠案件中各方的自認來認定掛靠事實的。

掛靠應從招投標階段開始認定，最高法院的裁判規則是有體現的。

案例1、

案號：最高人民法院（2013）民申字第1111號

最高人民法院裁判意見：聖達科建公司主張第三人王某系聖達科建公司聖信分公司負責人,本案工程施工主體實際為聖達科建公司，但其未能提供對案涉工程進行實際施工的證據,亦不能提供聘用任免社保關係、工資關係等證據證明王某系其單位員工。根據本案查明的事實,第三人王某以聖達科建公司聖信分公司的名義向冶金機械廠出具《投標書》，以聖達科建公司委託代理人的身份簽訂施工合同，自行組織人員、籌集資金墊款施工，從競標投標、組織人員到實際施工的各個環節均實際參與,可以認定案涉工程系王某借用聖達科建公司企業施工資質承攬並進行施工，王某是工程實際施工人。

案例2

案號：最高人民法院（2015）民申字第581號

最高人民法院裁判意見：本院認為，《建設工程施工合同》雖然約定承包方為鑫瑪建設公司並加蓋鑫瑪建設公司的印章，但在承包方處簽字的是牟某，而牟某不是鑫瑪建設公司員工。《建設工程施工合同》後，牟某與鑫瑪建設公司即簽訂《項目工程承包合同》，約定從投標報名到竣工交付驗收的相關手續均由牟某自行辦理，所需費用由牟某自行承擔，鑫瑪建設公司向牟某提供相應的企業經營和資質證明並收取一定的管理費。此後，牟某直接與堂宏房地產分公司、堂宏集團公司聯繫並交付工程，堂宏集團公司及堂宏房地產分公司也直接向牟某提出要求並支付款項。由上述事實可以得出，表面上是鑫瑪建設公司將涉訴工程轉包給牟某，實質上是牟某借用鑫瑪建設公司資質承攬堂宏集團公司的工程，鑫瑪建設公司向牟某收取一定管理費，因此鑫瑪建設公司與牟某之間不是轉包關係，而是牟某借用鑫瑪建設公司資質承建工程，即鑫瑪建設公司與牟某為掛靠關係。

案例3

案號：最高人民法院(2013)民申字第1554號

最高人民法院裁判意見：從承包合同、投標文件看，發包人為華北城投，承包人為江都公司。沒有證據證明茅某參與了上述工程的投標及合同的簽訂。上述合同履行過程中，實際施工、竣工驗收、工程款結算等均是江都公司作為工程承包主體實施的。雖然華北城投提供了付款申請書、工程款資金流向部分憑證、江都公司借款承諾書等證據，這些證據只能説明茅某某作為江都公司項目經理，參與了工程的現場管理、部分材料採購、部分工程款的領取等具體工程事項的管理，不足以説明“茅某某與江都公司之間存在借用資質承攬工程”的事實。

上述三起案例，兩起案件法院均從招投標階段開始，認為掛靠人蔘與招投標；一起案件以施工合同中有掛靠人簽字且與被掛靠人不存在社保關係角度認定的掛靠。

因此，從招投標階段開始認定掛靠事實是符合邏輯的，才具有客觀性，才能體現借用資質承攬工程的本質。