分享賭博網站鏈接並根據賭博流水提取佣金如何定性？

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互聯網作為這個時代最有力的工具，極大程度地為犯罪分子提高了生產力。傳統的線下賭場囿於時空限制，參賭人員有限且面臨諸多不便。網絡賭場的設立有效解決了這些問題，讓參賭人員足不出户隨時體驗澳門風雲。其中一些參賭人員還分享賭博網站的鏈接至朋友圈或微信好友，邀請更多人蔘賭，以從中賺取佣金。殊不知這樣的行為極有可能構成開設賭場罪。

一、相關規定

兩高一部《關於辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（下稱“《意見》”）第一條規定，為賭博網站擔任代理並接受投注（下稱“代理型開設賭場行為”）的或參與賭博網站利潤分成（下稱“利潤分成型開設賭場行為”）的屬於開設賭場行為，若抽頭漁利數額累計達到3萬元以上或參與賭博網站利潤分成違法所得數額在3萬元以上，則屬於情節嚴重行為。《意見》第二條規定，明知是賭博網站，為其提供投放廣告、發展會員等服務，收取服務費數額在2萬元以上的屬於開設賭場的共犯，即幫助犯。若收取服務費在10萬元以上，則屬於情節嚴重行為。

由此可見，開設賭場的幫助犯量刑比代理型、利潤分成型開設賭場行為正犯輕很多，個案中分清三者的區別於嫌疑人來講干係重大。

二、代理型開設賭場行為的認定

假定A是某賭博網站的玩家，其為賺取佣金將賭博網站的鏈接分享到了朋友圈，其好友B通過其分享的鏈接，註冊成為賭博網站的玩家並參賭，此時，A就成為了該賭博網站的代理。那麼A是否構成代理型開設賭場罪？還得看A是否接受B的投注。

2014年最高院刑三庭編著《網絡犯罪司法實務研究及相關司法解釋理解與適用》一書，書中有如下論述：

接受投注與僅實施提供鏈接或其他廣告方式發展會員等幫助行為之間，雖然目的都是賺取抽頭，但其在賭博網站中參與的程度、行為的積極性和作用的直接性顯然都是有差異的，其對賭資和賭局的控制力以及得到的回報也往往不同。如果是接受投注，賭客的賭資直接打入代理人的賬户中，代理人對該筆資金具有事實上的掌控能力，相當於在該賭博網站設立了一個分賭場，認定其為開設賭場的實行犯完全正確。但如果僅是發展會員，儘管他知悉所發展的會員在其中參賭的賭資數額，最後也是按照賭資數額進行抽頭，但行為人發展會員進入賭博網站後，對會員參賭的情況並沒有直接現實的掌控權，就不能將其認定為開設賭場的主犯。

因此，代理型開設賭場罪的認定，要求行為人既擔任代理，也接受投注。如果行為人只擔任代理，未接受投注則不應認定其構成代理型開設賭場罪。

三、利潤分成型開設賭場行為的認定

繼續引用前述案例。B通過A分享的鏈接註冊成賭博網站玩家後參與賭博，網站根據B參賭的資金流水按一定比例向A發放佣金。A獲取的佣金能否認定為利潤分成並進而認定A構成利潤分成型開設賭場罪？實務中有法院將其認定為利潤分成，但是這樣的認定有誤。

《意見》印發後，最高院隨即發表了配套的《〈關於辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見〉的理解與適用》，對有關情況進行解釋説明。該《理解與適用》中對“參與賭博網站的利潤分成”的立法原意進行了解釋。即“實踐中有的行為人並不參與賭博網站的建立和賭博活動的具體組織，也不充當賭博網站的代理人，而是通過入資等方式從中分成獲利。該行為雖在形式上與《解釋》規定的開設賭場行為有所不同，但符合刑法規定的開設賭場罪的本質。因此，《意見》規定，參與賭博網站利潤分成的行為也屬於刑法規定的開設賭場”

因此，“參與賭博網站的利潤分成”處罰的是沒有參與賭博網站的運營管理但出資分紅的人員，類似於股東的性質。而代理抽傭並非基於股東身份，其行為不能被認定為“參與賭博網站的利潤分成”，不構成利潤分成型開設賭場罪。

四、開設賭場幫助行為的認定

上述案例中，A的行為既不能認定為代理型開設賭場罪，也不能認定為利潤分成型開設賭場罪，那麼應當如何對其定性？筆者認為，A構成開設賭場罪的幫助犯，應以從犯論處。

A通過分享鏈接，發展其他人員到網站參賭，符合《意見》第二條規定的為賭博網站提供發展會員服務的情形，對賭博網站的擴大經營起到了幫助作用。其行為類似於線下賭場中幫助賭場拉人蔘賭的行為。對於線下這種拉人頭的行為，實務中將其認定為開設賭場罪的從犯已成為共識。那麼，對於本質上沒有區別的A的這種線上拉人頭的行為也應當以開設賭場罪的從犯論處為宜。

以上就是筆者結合多年刑事實務經驗，關於分享賭博網站鏈接並根據賭博流水提取佣金如何定性的一些思考。三十功名塵與土，八千里路雲和月，仗劍刑辯，與你攜手刑辯江湖。