夫妻一方給予婚外情人的錢款能全部要求返還嗎？

近年來，夫妻一方揹着另一方發生婚外情，並與婚外情對象發生經濟往來，分手後以各種理由主張返還的案例非常之多。有以借貸關係主張返還的，有以不當得利要求返還的。司法實務中，法律適用也相對較混亂，同案不同判的現象普遍存在。那對於婚姻道德與財產權利的關係兩者之間的矛盾該如何解決？合法配偶的財產權利該如何保障？以及非惡意第三者的權利又該如何保障？筆者簡要分析如下。

一、司法實踐的不同適用

首先，我們應明確兩個名詞。第一個名詞是“第三者”，是指與有配偶者發生不正當性關係，介入並破壞了他人合法婚姻關係的人，這裏僅指明知對方有配偶且與之發生不正當關係，而不能包括不知情者，且有些不知情者是受出軌一方矇騙，也是受害者，即“被小三”。其次是財產權利。在婚內處分財產，應區分個人財產和夫妻共同財產。處分個人財產是合法的處分行為，任何人不容侵犯。因此本文僅針對夫妻一方處分夫妻共同財產的情形予以探究。

另外，第二個概念是“贈與”，婚內出軌與第三者的婚外情過程中發生的經濟往來包括以下情形：直接的財產或錢款的贈與，如贈與房產、車輛、贈與錢款等。還有雙方維持男女關係的消費支出，或是出軌者為表達愛意贈送的小額禮品，如價值低於1000元的衣服等；筆者認為，上述第二種情形不屬於法律上的贈與，如出軌者帶第三者一起吃飯，唱歌的消費支出，雙方沒有約定AA制，不存在贈與，更非代付款行為，這在法律上可稱之為好意施惠，不存在合同關係。如果這都屬於贈與，那是否夫妻一方跟請客同事吃飯，請客客户吃飯，甚至是請客父母吃飯，而另一方也可以贈與無效而主張父母返呢？但實務中，確實有不少案例，法院不分青紅皂白全部認定為贈與款，這顯然是非常荒唐的。

最後，贈與的法律效力問題，在司法實踐中，關於婚內夫妻一方向“第三者”贈與行為的法律效力，主要有以下三種判決結果：

第一種是贈與行為無效，受贈“第三者”應返還財產。無效判決的處理模式有兩種：一是婚內夫妻一方向“第三者”贈與是建立在非法同居關係基礎上的贈與，其目的在於建立或維持雙方不正當的性關係，有違公序良俗，因而無效。二是婚內夫妻一方未經另一方同意將共同財產贈與“第三者”，構成無權處分，且“第三者”無償接受贈與不構成善意取得，故判決贈與無效。

第二種是贈與行為有效。有效判決的處理是從合同法出發，認為“婚外同居與財產贈與是兩個相互獨立的民事行為，婚外同居關係違法，但不必然導致財產贈與無效。”

第三種是贈與行為部分有效。判決部分有效的依據是債法中的不當得利制度，認為當所贈財產系夫妻共同財產時，夫妻一方擅自處分了另一方的一半財產，受贈“第三者”應返還該部分不當得利。

三種類型的判決似乎都各有其道理，但深入分析，其實都有不恰當之處。第一種判決是側重於保護夫妻共同財產，最符合“公序良俗”。但第三者財產利益受損，贈與者沒有任何損失，可以説是“人財兩得”。將過錯與責任歸於“第三者”，顯然亦是不公平的，這無疑在某種程度上是縱容了婚外出軌一方，容易誤導社會風氣，影響社會秩序。第二種判決雖然遵循了私法自治的基本原則，但忽略了贈與者配偶的正當權益，嚴重影響了法律的指引和權威。對於第三種判決，婚姻關係存續期間夫妻共同財產不能分割，此舉無形中對財產進行了分割，且如何判斷所贈財產系夫妻共同財產還是個人財產，難度很大。

二、基本做法探討

首先，主觀方面主要是區分“第三者”是否具有惡意。一律認定贈與合同無效對“第三者”是不公平的，因此，我們應判斷“第三者”在和贈與者交往期間對其婚姻狀態是否知情，如第三者對此知情，則顯然具有一定的過錯。第三者知情，主張第三者返還錢款的夫妻一方對此應負舉證責任。

客觀方面的因素比較複雜，我們主要以以下兩個方面作為主要參考：

一是公序良俗。我國《民法典》將公序良俗作為了民事主體從事民事活動的基本原則，可以直接適用。而公序良俗具有模糊性、抽象性等特點，不同地區不同民族的公序良俗差異性很大，這就賦予了法官充分的自由裁量權，法官可以創造性地適用基本原則，這無異於“司法者造法”，這對於司法的公平公正是極為不利的。因此，凡違反公序良俗的贈與協議均無效。

二是贈與者與“第三者”的相處關係和贈與財產大小。財產大小的判斷標準，應以贈與財產佔夫妻共同財產比重作為衡量。對於贈與財產過大，超出一般人的接受程度，嚴重損害贈與者配偶的權益，應直接認定贈與協議無效;對於惡意與“第三者”維持不正當關係，不管財產大小均應視為無效，這種情況在上述公序良俗已作探討。但日常生活中夫妻雙方感情破裂，因各種原因無法離婚，一方尋求“第三者”作為生活伴侶的現象其實並不稀奇。贈與者與其配偶對於婚姻關係破裂均是有過錯的，而“第三者”在與贈與者相處過程中不僅投入了情感，通常還照顧對方日常起居。這種因“第三者”照顧、扶養而贈與財產的協議，從保護“第三者”合法權益的角度出發，我們應認定有效，但為維持利益平衡，贈與財產不應影響正常家庭生活運轉和明顯損害贈與者配偶的合法權益。

三、贈與協議引發的思考

單從合同法視角來看，只要贈與是有效的意思表示，協議即有效，因為婚內不正當行為與訂立合同的行為是兩個行為，它並不影響合同的效力。即便認為夫妻一方擅自處分夫妻共同財產屬於無權處分，但無權處分並不必然導致合同無效。

有人把婚姻看作一種契約，但它同時又帶有人本屬性，婚姻存續期間的夫妻共同財產作為一個整體具有不可分性，夫妻對全部共同財產不分份額地共同享有所有權，夫妻雙方無法對共同財產劃分個人份額，在沒有重大理由時也無權於共有期間請求分割共同財產。因此，婚內一方贈與“第三者”的贈與協議一般認為無效。但針對類似上述特殊案情，還需要法官的價值判斷和自由裁量。