涉卡犯罪案件中“第三種”從輕情節的積極創造與有效利用

近日，河南省人民檢察院出台了《輕微刑事案件適用相對不起訴指導意見》的指導文件。《意見》第18條對於幫助信息網絡犯罪活動罪（簡稱“幫信罪”）適用相對不起訴的有關情形做出了明確規定。自2020年10月“斷卡”行動以來，幫信罪成為刑事司法打擊的重點。檢察機關起訴涉嫌幫信犯罪案件逐年上漲，目前已成為各類刑事犯罪中起訴人數排名第3的罪名（前兩位分別是危險駕駛罪、盜竊罪）。

作為專項打擊行動，司法實踐中裁量的尺度一般都會有一個從嚴到寬的過程。從事刑事辯護的律師都知道，在斷卡行動伊始，涉卡犯罪基本上是夠罪即捕、夠罪即判，取保、緩刑基本不可能，相對不起訴更是妄談。但經過一段時間的重點打擊和法治宣傳，兩卡犯罪明顯得到有效遏制。銀行卡、手機卡不得出租、出借的基本法律意識已經樹立在老百姓的認知中（這也是涉卡案件中推定行為人具有主觀明知的邏輯前提）。同時，考慮我國對於刑事犯罪嚴厲的前科懲戒制度，針對此類案件中涉案人員多為在校學生、未成年人、剛剛畢業的大學生等特點，本着教育、挽救的原則，立法層面也在逐步探索針對其中罪輕者的出罪方案。2022年3月，兩高一部印發《關於“斷卡”行動中有關法律適用問題的會議紀要》，明確規定，在堅持從嚴打擊的同時，還應當注重寬以濟嚴，對於初犯、偶犯、未成年人、在校學生，特別是其中被脅迫或矇騙出售本人名下“兩卡”，違法所得、涉案數額較少且認罪認罰的，以教育、挽救為主，落實“少捕慎訴慎押”的刑事司法政策，可以依法從寬處理，確保社會效果良好。

基於《紀要》的規定，司法實踐中對於涉及未成年人和在校學生的，如果沒有造成嚴重後果的，一般可以考慮做相對不起訴處理，但對於其他主體爭取相對不起訴還是比較艱難。此次河南省檢察院能夠首當其衝出台專門文件對幫信罪適用相對不起訴制度做出明確規定，可以説已經是非常大的進步了，走在了全國前列。

《意見》第18條規定，犯幫信罪，犯罪情節輕微，犯罪嫌疑人認罪、悔罪，退出全部違法所得且具有下列情形之一的，可以作相對不起訴處理:(一)初犯、偶犯、未成年人、在校學生、大中專院校畢業未滿兩年的、65週歲以上的、殘疾人、患有嚴重疾病的人;(二)具有自首、立功、坦白等法定從寬處罰情節之一，或者認罪認罰的;(三)收購、出售、出租個人信用卡、銀行賬户等為他人犯罪提供幫助，雖達到“情節嚴重”情形，但數量累計在3張(個)以下，且銀行流水金額在100萬元以下或者在200萬元以下但具有其他法定從輕、減輕處罰情節的;(四)僅以收購、出售、出租的個人信用卡、銀行賬户等的數量認定“情節嚴重”的，數量在10張(個)以下的;(五)僅以收購、出售、出租他人手機卡、流量卡、物聯網卡的數量認定“情節嚴重”的，數量在30張以下的;(六)僅以違法所得數額認定“情節嚴重”的，違法所得數額在2萬元以下的;(七)其他情節輕微、危害不大的。

筆者在此想重點討論的是，在涉卡犯罪的法定和酌定情節之外，辯護律師應當協助當事人積極創造第三種情節——退賠被害人損失，為當事人爭取不起訴或者緩刑辯護。

涉卡犯罪的重災區是幫信罪和掩飾隱瞞犯罪所得罪，但基於刑法理論，無論是幫信罪還是掩飾隱瞞犯罪所得罪，涉卡人員均沒有退賠被害人損失的法定義務和責任。雖然有觀點認為在掩飾隱瞞犯罪所得案件中，犯罪嫌疑人應當對退賠被害人的損失承擔連帶賠償責任，但是在涉及銀行卡犯罪的既有司法判例中，筆者發現，幾乎沒有法院在判決中責令被告人退賠被害人的損失。因此，筆者認為，積極退賠被害人損失應當是在賣卡人員的法定和酌定從輕情節之外的第三種從輕情形，且完全是可以由當事人來創造的。

筆者以“幫助信息網絡犯罪活動案、不起訴、退賠被害人損失”作為關鍵詞，利用alpha系統進行檢索。除去涉及學生和未成年，2020年至2022年共有28個不起訴案例。從檢索情況來看，對於幫信案件，實踐中能夠根據退賠被害人損失做出不起訴處理的還是相對較少。筆者結合實踐經驗分析，主要障礙可能集中在以下方面：

第一，涉卡案件中，退賠被害人損失並非賣卡人員的法定義務和責任，因此，司法機關一般認為即便退賠也不具備法定或者酌定的從輕情節，無法在法外給予從輕處理。

第二，涉卡案件一般涉及被害人較多或者金額較大，到底是全額退賠還是部分退賠司法機關難以掌握，退賠以後的從輕尺度更是難以平衡。

第三，如果退賠至司法機關，一方面需要司法機關再次與被害人聯繫退賠，增加工作量。另一方面，如果是部分退賠的，被害人是否同意賠償數額並對賣卡人員予以諒解難以確定。

作為辯護律師，筆者認為如何打通上述障礙為當事人爭取從輕處理值得研究。對此，我們靖霖律師已有先例，為當事人成功爭取到了相對不起訴。筆者根據自身經驗，談以下幾點建議：

一、跳出法律條文，迴歸刑罰本質。無論是幫信案件還是掩飾隱瞞犯罪所得案件，其本質都是經濟犯罪。刑法打擊經濟犯罪一方面是為了保障經濟秩序的有序運行，另一方面也是為了保護人民羣眾的財產安全。筆者認為，對於涉及銀行卡犯罪的經濟案件中，更側重於保護人民羣眾的財產安全。因為涉卡案件的上游犯罪以電信詐騙為主，老百姓才是最主要的受害者。而對於跨境電信詐騙案件，在具體實施詐騙的犯罪分子無法到案的情況下，被害人的財產損失就無法得到彌補。被害人希望司法機關既能嚴懲犯罪分子，更希望自己的財產損失能夠得到彌補。但在兩者無法兼得的情況下，他們最關心的還是能夠追回財產損失。基於這個前提，作為辯護律師，我們首先應當爭取的是説服檢察官不要侷限於法條，要回歸刑罰的實質。刑罰的目的就是為了化解社會矛盾，修復被破壞的社會關係。退賠被害人損失雖然不是賣卡人員的法定義務和責任，但是如果其能夠在法定義務之外主動承擔更多的義務，並且這種義務的承擔對於案件中的各方都是百利而無一害的。最終能夠達到被告人滿意，被害人滿意，司法機關滿意，辯護人滿意的圓滿結局，檢察機關又何樂而不為呢？

二、積極參與協商，儘量爭取主動。律師的職責是為當事人爭取一切合法權益，而我們刑事辯護律師的職責就是在法律的框架內想盡一切辦法為當事人爭取無罪或者罪輕的結果。筆者認為，這其中當然包括幫助當事人與被害人溝通協商退賠諒解事宜。筆者執業之處曾代理一起盜竊案件，當事人一年之內盜竊三十餘部手機，涉及被害人24名，檢察機關以多次盜竊情節惡劣為由逮捕。審查起訴階段，考慮當事人是在校學生，建議量刑一年六個月。因當事人家屬遠在外省，無法親自來津與被害人溝通退賠事宜。作為當事人的辯護律師，筆者在經過辦案機關同意後，第一時間積極與24名被害人逐個取得聯繫，添加了被害人微信。溝通初期，部分被害人非常氣憤，拒絕溝通。因為他們的手機中存儲了大量的實驗數據和資料照片，只希望拿回手機不需要賠償，但是涉案手機已經全部出售無法追回。後期通過不斷的溝通，最終説服被害人同意按照公安機關認定的評估價格進行退賠並對被害人出具諒解。筆者前前後後共利用了一週的時間，取得了全部24名被害人的諒解。最終檢察機關同意調整量刑建議，法院對被告人判處一年有期徒刑。

在涉卡案件中，如果當事人有意願和能力退賠被害人損失，首先，我們律師應當積極與檢察機關溝通。如果當事人取保候審的，應該建議當事人本人去向檢察機關積極表達自己退賠被害人的意願。這樣能夠讓檢察機關感受到當事人認罪認罰的誠懇態度，更有利於案件的處理。其次，在必要的情況下，經過辦案單位允許後還應當與被害人取得聯繫。向被害人充分表達當事人希望退賠被害人損失的意願，本着挽回當事人損失的原則達成一致意見。

筆者發現，辯護律師如果能夠代表當事人去和被害人協商賠償諒解事宜或許會比當事人本人或者家屬效果會更好一點。首先，大部分被害人對於律師是沒有敵意的，即便他知道你是代表被告人來説情的，但只要能夠考慮到被害人的利益，他們也會認可律師的觀點。其次，律師能夠較少溝通成本。設想一下，如果讓當事人本人或者家屬去溝通賠償諒解問題，雙方本身就有芥蒂，很有可能會因為某些問題使溝通陷入僵局。有的甚至可能會出現整個過程都是雙方在發泄自身不滿情緒的局面，對於問題本身並沒有任何實質性推動（現實中發生二次矛盾的也不少見）。但如果是專業的辯護律師去溝通，當然能夠避免這些問題。

三、做好前置溝通，防範執業風險。如前所述，即便檢察機關同意賣卡人員退賠被害人損失並給予從輕處理，但對於退多少，怎麼退還是會產生障礙。筆者從自身經驗出發，有以下兩點建議。一是與檢察機關做好前置溝通，探清虛實。在當事人明確表示有退賠被害人意願且檢察機關同意的前提下，辯護律師應當就退賠數額和退賠方式與檢察機關提前進行溝通。對於數額問題，如果當事人能夠全額退賠當然最好。如果無法全額退賠，那就需要根據當事人能夠退賠的數額和檢察機關提前溝通。根據當事人的退賠比例，和檢察機關協商量刑建議，到底能否不起訴、能否緩刑。這種情形下檢察官一般會提前告知傾向性的量刑建議，因為畢竟是要求當事人在法定義務之外承擔責任，如果沒有一個明確的預期，當事人就無法評估是否要承擔該責任。二是提前和當事人做好溝通，防範執業風險。實踐中我們遇到的檢察官大部分會和律師就量刑問題明確進行溝通，這樣辯護律師和當事人也好溝通。當事人在知道自己自己承擔了額外義務能夠換取怎樣的量刑建議的前提下，會做出自己的選擇和決定。但是我們也遇見過有的檢察官對於量刑問題拒絕和律師交換意見，即便是當事人承擔法定義務之外的賠償責任，也只是一味地表示會從輕處理，但就是給不出明確量刑建議。對此，筆者認為作為辯護律師務必跟當事人提前做好溝通，講清楚風險利弊，由當事人權衡，並最終決定是否對被害人退賠損失。

以上系筆者結合自身在辦的兩起涉卡犯罪案件發表的一點淺顯認識，與諸位分享。希望A君能夠獲得不起訴處理，希望B君能夠獲得緩刑。