案由和管轄權異議之提出

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楊XX、孫XX訴南京XX公司建設工程施工合同糾紛案

案情簡介：

原告楊XX、孫XX起訴稱：原告楊XX、孫XX分別在2004年11月15日和2005年元月10日同被告及其代表劉XX簽訂了鹽通高速公路X標段綠化工程施工協議和補充協議，由原告按協議進行工程施工。補充協議第一條約定：“爲便於施工方(即原告)工程款的結算及時，分包方(即被告)同意施工方直接從鹽通高速公路X標項目部領取綠化工程款”，第二條約定：“如果被告不按補充協議第一條款辦理，原告可直接向江陰市人民法院提起訴訟”，原告從鹽通高速公路X標項目部反饋的信息，被告已經在2005年至2006年期間領取工程款164609元，原告數次催討，被告推諉未歸還，故訴至法院，請求判決被告立即歸還工程款164609元及違約金。

代理思路：

1、補充協議系僞造，約定管轄條款無效。被告告知代理律師，補充協議是僞造，雖然補充協議蓋有被告單位印章，但可能是劉XX作爲公司的工地代表時手中持有蓋有公章的公司空白信箋，是原告串通劉XX僞造的，補充協議上劉XX的簽字非本人所籤。被告因此申請鑑定，鑑定結果爲補充協議非劉XX本人簽字(原告主張劉XX是被告工地代表，補充協議上本人簽名爲劉XX親筆簽字)。

2、江陰法院對該案無管轄權。依據民事訴訟法第二十四條和最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條的規定，建設工程施工合同糾紛不適用專屬管轄規定，而適用合同糾紛的一般地域管轄原則管轄。按照一般地域管轄原則，建設工程施工合同糾紛案件應當以施工行爲地爲合同履行地，由施工行爲地或者被告住所地人民法院管轄。江陰法院既不是被告住所地，也不是施工行爲地，故而江陰法院無管轄權。

被告因此提出管轄權異議，但江陰市人民法院和無錫市中級人民法院以公章真實駁回了被告的管轄權異議申請，提起管轄權異議這條代理思路沒有走通。

3、轉變代理思路，以案件案由爲突破口，促成案件調解。江陰市人民法院堅持對該案有管轄權，作爲代理律師，敏感地意識到，要另闢蹊徑。代理律師從江陰市人民法院管轄受理了本案，提出一個新的觀點，該案案由不是建設工程施工合同糾紛，而是返還財產糾紛。因爲原告據補充協議第二條向江陰市人民法院提起訴訟，江陰市人民法院受理了本案，則原告和江陰市人民法院都認爲，被告已經同鹽通高速公路X標項目部進行了結算，佔有了工程款，而該款應當爲原告所有，被告拒絕歸還，原告的訴訟請求也是要求被告歸還，因此本案不是建設工程施工合同糾紛，而是返還財產糾紛。但原告起訴沒有提供被告已經佔有工程款的證據，原告的訴求不成立，應該判決駁回原告的訴訟請求。原告面臨着駁回訴訟請求的危險，在法官的主持下，原被告同意以40000元了結此案，訴訟費由原告承擔。

辦案小結：

1、突破習慣性思維，打破常規。本案按一般思維，首先提出管轄權異議申請，這本沒有錯，但關鍵在於管轄權異議被法院駁回情況下的跟進思路。如果管轄權異議被法院駁回，而束手無策，則代理是失敗的，律師要有峯迴路轉的手段，也要有全面的考慮，孔子說：吾道一以貫之，律師的思維也要一以貫之，能夠前後照應。本案打破常規思維的主要方面在於案由的改變。案由，從字面上講，案由是指案件的由來，即當事人因何事發生糾紛而需要司法機關進行裁決。有的人認爲案由就是案件的名稱，也有的人認爲案由是案件的類型，還有的人認爲案由是案件的內容提要。關於案由，1984年版《法學詞典》的解釋是：“每一特定訴訟案件的原由。在刑事案件中，指被告人被控所犯的罪名(如盜竊、殺人);在民事案件中指原告人起訴中所提出的訴訟請求(如離婚、損害賠償、返還財產)”。我對案由的理解是原被告雙方共同指向的訴訟標的，案由實質上是指當事人爭議法律關係的類別或者是雙方的民事法律關係(僅指民事案件)。而在民事案件的代理中，梳理清楚雙方當事人的民事法律關係是至關重要的。著名法學家謝懷栻先生說：“法律行爲’這一概念，把許多種行爲概括在一起，從而使整個民法成爲一體”，所以，律師代理案件首先就應當從法律關係入手，謝老認爲法律關係是整個民法的總則，法律關係也是律師代理案件的“總則”。

2、法律觀點提出的時機。就本案來說，如果管轄權異議成立，移送管轄也未必就有好的代理結果。但管轄權異議是要做的，這對對方當事人對法官的心理都是有影響的，爲案件調解結案打下了鋪墊。本案主審法官和對方當事人都一直認爲是建設工程施工合同糾紛，認爲欠付工程款是一個不爭的事實，代理律師當庭提出該訴爲返還財產之訴，這對於原告是沒有準備的，其舉證期限已滿，沒有舉證被告已經佔有工程款的證據，面臨着敗訴的風險。孫子曰：多算勝，少算不勝。盤算何時提出重磅觀點是需要好好思量的。