建设工程违法分包,农民工工地受伤如何维权?
建设工程违法分包,农民工受伤如何维权?
建设工地上的农民工往往由违法分包人也即小包头直接雇佣,如果农民工受伤后直接向小包头主张损失赔偿,这种诉讼方式虽然很简单,但也存在很大弊端,如1、存在小包头跑路,或者小包工头名下无财产,判决后执行不到位的情况。2、在认定过错时农民工往往也自担部分责任。3、相较工伤而言,伤残等级鉴定往往较低,导致赔偿数额较少。
三种诉讼方案:
策略一:提供劳务者受害责任纠纷
法律依据:
《民法典》
第一千一百九十二条 个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后,可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。
提供劳务期间,因第三人的行为造成提供劳务一方损害的,提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任,也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后,可以向第三人追偿。
即根据《民法典》第1192条、个人劳务受害责任条款,提供劳务一方因劳务受到损害的,提供劳务者与接受劳务者根据双方各自的过错承担相应的责任。由于农民工往往由小包头直接雇佣,发放工资,认定二者之间存在个人劳务关系,没有问题。
这种策略的优点在于法律关系简单,举证难度小,诉讼周期短,而最大的弊端莫过于小包头往往自身也是农民工,无法承担巨额赔偿,判决后执行往往不能到位。
策略二:向包工头的前手单位主张工伤保险待遇者
法律依据:
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第四条:“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”
《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》(人社部发〔2013〕34号)第七条:“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”
上述两条规定,穿透了农民工与“小老板”之间的劳务关系,跳过“小老板”,允许直接由他的上一手,即承包或发包单位来承担责任。
方法一
申请劳动仲裁,以建筑公司作为被申请人,要求确认劳动关系。确认劳动关系后可主张工伤赔偿。
方法二
无需确认劳动关系,直接以建筑公司为被申请人,申请工伤认定。最高院认为此种情况下建筑单位应承担工伤保险责任,但又否认劳动关系,因为此时建筑单位的工伤保险责任,乃保护农民工利益所进行的特殊规定。
方法三
无须确认劳动关系、也无须申请工伤认定,直接以建筑企业为相对方申请劳动仲裁、民事诉讼主张参照工伤保险待遇赔偿。
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