華油長慶西安實業公司訴西安市房屋管理局房屋抵押行政登記案

（文章中人物等名稱均為化名）

問題提示：開發商能否將已預售的房屋再作貸款抵押?購房人能否對房屋管理部門對該房屋的抵押登記行為提起行政訴訟?

【要點提示】

對在建工程，開發商可以進行貸款抵押;對已預售的房屋，開發商則無權再作貸款抵押。

預售房屋的購房人，與房屋管理部門對該房屋的抵押登記行政行為具有法律上的利害關係，其有權對該抵押登記行為提起行政訴訟。

【案例索引】

一審：陝西省西安市蓮湖區人民法院(2005)蓮行初字第40號(2005年9月12日)

二審：陝西省西安市中級人民法院(2005)西行終字第186號(2006年5月30日)

【案情】

原告(被上訴人)：華油長慶西安實業公司(以下簡稱華油公司)。

被告(上訴人)：西安市房屋管理局(以下簡稱市房管局)。

第三人(上訴人)：中國光大銀行西安南大街支行。

第三人：陝西天乙實業開發有限公司。

被告市房管局於2003年9月29日作出市房在抵字200309034號在建工程抵押登記行政行為，原告華油公司得知後，於2004年12月20日提起訴訟。

原告訴稱：原告於2002年10月20日與第三人天乙公司簽訂了《商品房買賣合同》，約定由原告購買天乙公司開發的位於西安北關三合新村天乙大廈一、二整層商品房，建築面積共415 623平方米，房產總價為1000萬元。2002年11月1日原告向天乙公司支付了購房款850萬元，同月8日天乙公司將天乙大廈一、二層交付原告。2003年元月起至2004年4月，天乙公司在未告知原告的情況下，擅自將已交付原告的房產，多次以在建工程的名義，分別抵押給幾家銀行。被告先後按照天乙公司的申請辦理了房產抵押登記。故請求：撤銷被告對天乙公司已銷售給原告的天乙大廈一、二層進行抵押登記的行政行為。

被告辯稱：法律允許已訂立《商品房買賣合同》的在建工程辦理抵押登記，在未取得房屋產權證書前，原告不享有法律上的物權所有權。依據天乙公司的申請和提交的：(1)房地產抵押登記申請書(編號：200309034);(2)抵押人的委託書及身份證明;(3)抵押權人的委託書及身份證明;(4)西安市房地產抵押合同(編號：200309034);　(5)天乙公司股東會決議;(6)綜合授信協議(編號：78690301011);(7)抵押人企業法人營業執照及組織代碼證;(8)抵押權人營業執照;(9)國有土地使用證;(10)建築工程施工許可證;(11)建築工程規劃許可證;(12)房地產估價結果報告(編號：陝正和評字[2002]072)12份材料，根據《城市房地產抵押管理辦法》，被告為天乙公司辦理在建工程抵押登記程序合法，實體正確，故請求法院予以維持。

第三人天乙公司未發表陳述意見。

第三人光大銀行述稱：被告作出的行政行為是合法的。原告2004年7月提出仲裁，去年12月在新城法院提起訴訟，時效問題應審查。

西安市蓮湖區人民法院經審理查明：2002年6月，天乙公司委託陝西正和房地產評估有限責任公司，對天乙大廈一、二層商業房以抵押貸款為目的進行估價。一、二層合計估價為4846萬元(取整)。估價報告應用有效期為一年，即自2002年6月26日起至2003年6月25日止。2002年10月20日，原告華油公司與第三人天乙公司簽訂了《商品房買賣合同》，約定由華油公司購買天乙公司開發的位於西安北關三合新村天乙大廈一、二層整層商品房，建築面積共415 623平方米，總金額為人民幣1000萬元，並約定在房屋交付後360日辦理房屋產權登記。2002年11月1日，華油公司向天乙公司支付人民幣850萬元。2003年9月18日，天乙公司股東會決定，同意在光大銀行南大街支行申請銀行承兑匯票授信3千萬元整，交50%保證金，以位於北關正街三合新村油庫街副15號天乙大廈地下一層及第一層、第二層抵押1500萬元，期限一年，到期如數償還。同年9月26日天乙公司與光大銀行簽訂了《綜合授信協議》，約定銀行承兑匯票3千萬元整(其中保證金1500萬元整)，最高授信額度的有效使用期限為：從2003年9月26日至2004年9月25日止。同時，雙方又簽訂了《西安市房地產抵押合同》。以天乙大廈地下一層及第一層抵押1300萬元，第二層抵押200萬元。期限與《綜合授信協議》相同。該抵押合同編號：200309034。該合同未載明：房屋施工進度，已投入的在建工程款等內容。2003年9月，天乙公司向市房管局申請抵押貸款行政登記，並提交了被告在訴訟中所提供證據1至12材料。同月29日，被告作出市房在抵字200309034號行政登記行政行為。2004年11月19日，西安仲裁委員會作出西仲裁字[2004]第368號《裁決書》，裁決：華油公司與天乙公司所簽訂的《商品房買賣合同》合法有效。

【審判】

西安市蓮湖區人民法院經審理認為：我國城市房地產抵押登記法律制度，是為了加強房地產抵押管理，維持房地產市場秩序，保障當事人的合法權益。被告作為履行房地產抵押登記的職能機關，應遵行國家房地產法和擔保法，嚴格依照建設部《城市房地產抵押管理辦法》(以下簡稱《辦法》)等規定操作實施。本案中，天乙公司提供的登記申請材料裏，抵押合同不符合《辦法》第二十八條的規定，沒有已投入在建工程的工程款、施工進度及工程竣工日期等基本內容，對作為抵押登記主要依據的抵押合同存在的上述問題，被告審查時未指正，是不合適的;對依據匯票所取得資金是否用於天乙大廈工程的繼續建造，被告未予審查，不符合《辦法》第三條第五款的規定;作為證明抵押房地產價值的《房地產估價報告》有效期截止2003年6月25日，被告在2003年9月登記審查時仍以該報告為依據，是錯誤的。由於被告抵押登記具體行政行為，主要證據不足，事實不清，適用法律法規錯誤，該具體行政行為依法應予撤銷。至於第三人提出原告的起訴期限問題，因為被告在進行行政登記時，原告並不是行政登記的相對人，不可能知道具體行政行為的內容等，行政機關亦無告知義務。所以，原告的起訴期限應適用《最高人民法院關於執行(中華人民共和國行政訴訟法)若干問題的解釋》第四十二條規定的期限。綜上，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第(二)項第1目、2目的規定，判決：撤銷被告西安市房屋管理局2003年9月29日作出的市房在抵字200309034號在建工程抵押登記具體行政行為。

一審判決宣判後，光大銀行和市房管局不服，向西安市中級人民法院提起上訴。

市房管局上訴稱：原判在本院認為中及對證據的認定中，基於對法律的錯誤理解導致對客觀事實認定錯誤。《辦法》第二十八條規定的是對當事人訂立抵押合同有關內容的要求，並不是對上訴人作出抵押登記具體行政行為的要求。抵押合同欠缺有關內容，並不影響其真實、有效，行政機關不能依此不予登記，原判對該證據的效力不予認定缺乏依據。原判對《銀行承兑協議》的性質理解錯誤。承兑協議是金融合同之一，是商業匯票的出票人與銀行簽訂的附條件、附期限的借款協議。故一審判決違背客觀事實，適用法律不當，請求撤銷原判，改判駁回被上訴人的訴訟請求。

光大銀行上訴稱：被上訴人與天乙公司簽訂的商品房買賣合同沒有辦理預售登記，無公示效力，其物權尚未取得，僅享有合同債權，被上訴人無權提起行政訴訟。一審認為抵押合同沒有約定已投入在建工程的工程款、施工進度及竣工日期等故不認定合同的效力，缺乏依據。依照《辦法》的規定，抵押房地產的價值可以由抵押當事人協商議定，當事人選用評估報告的評估價值並不違法，行政機關沒有權力否定當事人認可的價值。認為被訴的具體行政行為證據充分、程序合法，未侵犯被上訴人的合法權益。請求撤銷原判，改判駁回被上訴人的訴訟請求。

被上訴人華油公司辯稱：《辦法》規定抵押合同中“應當”載明工程的有關事項，該規定不但約束當事人，行政機關在審查中亦應依法審查，對於抵押合同中明顯不符合相關規定的問題，不予指正，顯然是錯誤的。依照《辦法》規定，在建工程抵押所擔保的主債權的形式必須是銀行貸款和以在建工程抵押所取得的貸款，必須是為取得在建工程繼續建造的資金為目的。登記機關首先應對在建工程抵押是否符合上述兩個前提條件進行審查。而本案被訴的抵押登記行為的證據不能證明具備上述條件，一審判決認定具體行政行為主要證據不足，是完全正確的。請求駁回上訴，維持原判。

原審第三人天乙公司陳述意見同上訴人市房管局，請求本院依法處理。

西安市中級人民法院經審理查明：一審判決查明事實屬實，予以確認。西安市中級人民法院經審理認為：國家實行房地產抵押登記制度，其目的就是建立一種行政監管，維護房地產市場秩序，保障房地產抵押當事人的合法權益。本案引起爭議的主要原因是因為已經預售出的房屋又以在建工程申請貸款抵押。根據《辦法》第二十八條的規定的抵押合同應當載明的內容，及第三十條、第三十四條的規定，登記機關負有對申請人的申請進行審核和在抵押合同上作記載的義務，而市房管局在辦理本案抵押登記時，未按《辦法》第二十八條的規定審核抵押合同，對該抵押合同缺少的必備內容，未明示申請人進行補充完善，在提舉的證據中也不能反映出抵押登記的房屋已經預售，該抵押登記行為違反《辦法》第三十四條第二款的規定，失去了抵押登記公示的法律意義，不利於國家實行房地產抵押登記的目的。故市房管局辦理的市房在抵字200309034號在建工程抵押登記行為主要證據不足，事實不清，依法應予撤銷。《辦法》第二十八條的規定，既是對申請人的要求，也是行政機關辦理抵押登記時對抵押合同的審核依據。故光大銀行、市房管局的上訴理由不能成立，本院不予支持。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，審理程序合法，依法應予維持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第(一)項之規定，判決駁回上訴，維持原判。

【評析】

本案在社會上具有普遍性，類似的還有“一房兩賣”引起的行政訴訟，很值得研究。本案在審理過程中，主要對以下兩個問題存在爭議：

(一)華油公司是否具備行政訴訟原告主體資格。

行政訴訟原告資格在行政訴訟理論界和審判實踐中爭議很多。最高人民法院在《關於執行(中華人民共和國行政訴訟法)若干問題的解釋》(以下簡稱《若干解釋》)中，進一步明確了與具體行政行為有法律上利害關係的公民、法人或者其他組織具有原告資格。關於本案華油公司是否具備原告資格的問題，有一種意見認為：華油公司作為預售房的購房人，未完全取得房屋，其預售行為未經登記，不享有物權。其與天乙公司簽訂的商品房預售合同雖經仲裁裁決合法有效，也只是屬於民事債權合同，雙方之間的權利義務應由民法調整。而天乙公司申請辦理的房屋抵押貸款登記行為屬於行政法律關係，在該法律關係中存在的利害關係人應是貸款銀行，即光大銀行。華油公司不在該行政法律關係之中，故與房屋抵押登記行為不具有法律上的利害關係。

另一種意見認為：華油公司已經預購了房屋，並支付了85%的購房款，其在商品房預售民事法律關係中作為一方當事人的地位是確定的。而抵押登記行政行為涉及的房屋與華油公司預購的房屋是同一的，即標的物相同。這種相同的標的物使華油公司與抵押登記行為之間形成了一種必然的聯繫，因此抵押登記行為對華油公司的權利義務產生了實際影響，故華油公司與抵押登記行為具有法律上的利害關係。根據《若干解釋》第十二條：“與具體行政行為有法律上利害關係的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。”所以，華油公司具備原告資格。

筆者認為：華油公司是否具備行政訴訟原告資格，關鍵是如何理解《若干解釋》第十二條的規定。上述兩種意見的法律依據雖然都是《若干解釋》第十二條，但在理解上的根本分歧在於一個強調的是直接關係、實際損害標準;一個強調的是間接關係、實際影響標準。“與具體行政行為有法律上的利害關係”，在行政訴訟法理論上是指行政機關的具體行政行為對公民、法人或者其他組織的權利義務已經或將會產生實際影響，故對可訴的行政行為界定為“對相對人權利義務產生實際影響的行為”。而利害關係人不僅包括行政行為的相對人，也包括行政行為對其產生實際影響的其他利害關係人。故華油公司具備原告資格，可以提起行政訴訟。

(二)房屋抵押登記機關在辦理抵押登記時，應當怎樣履行審查職責。

西安市房屋管理局認為：在辦理房地產抵押登記時，登記機關僅對申請人交驗的文件進行形式審查，不進行實質性審查，故天乙公司交驗的抵押合同的內容是否完整不影響該抵押合同的效力，抵押合同依法還可以補充完善。故其已盡到了審查職責，行為不構成違法。

根據《辦法》第三十三條有關“登記機關應當對申請人的申請進行審核”的規定，筆者認為：西安市房屋管理局的觀點不能成立。根據《辦法》第二十八條的規定：“以在建工程抵押的，抵押合同還應當載明以下內容： (一)《國有土地使用權證》、《建設用地規劃許可證》和《建設工程規劃許可證》編號;(二)已交納的土地使用權出讓金或需交納的相當於土地使用權出讓金的款額;(三)已投入在建工程的工程款;(四)施工進度及工程竣工日期;(五)已完成的工作量和工程量。”而天乙公司在辦理房屋抵押登記時提交的抵押合同未載明上述規定中的(三)、(四)、(五)項內容。如果僅進行形式性審查，不進行實質性審核，必然會造成抵押登記行為形同虛設，擾亂房地產市場秩序。西安市房屋管理局辦理房屋抵押登記時，未按《辦法》第二十八條規定的標準審核抵押合同，造成對缺少必備內容的抵押合同進行了備案登記;同時《辦法》第三十四條第二款規定：“以預售商品房或者在建工程抵押的，登記機關應當在抵押合同上作記載”，本案被告對抵押合同未作任何記載，失去了抵押登記公示的法律意義，有悖於國家實行房地產抵押登記制度的目的。故一、二審以西安市房屋管理局作出的房屋抵押登記行為證據不足，違反法律規定為由，依法撤銷是正確的。

另外，從本案還引出一個在審判實踐中經常爭論的問題：在某些行政登記行為中，行政機關的審查職責是進行形式性審查還是實質性審查?筆者認為：對於某些行政登記行為，比如工商登記、税務登記、房地產抵押登記等等，法律、法規規定了相應的申請條件和要求，這些相應的申請條件和要求，既是對申請人設定的，也是行政機關審核的依據，不能片面地理解為單純的形式審核或實質性審核，應該是形式與實質的統一。也就是説從申請人交驗的文件是否齊全，到交驗文件內容的完整性以及是否符合法律、法規規定的要求，均應當屬於行政機關的審核範圍，行政機關應當依照法律的要求進行審核。

【編後補評】

本案涉及開發商能否將已預售的商品房再做貸款抵押的問題。

《城市房地產抵押管理辦法》第三條第四款規定：“預購商品房貸款抵押，是指購房人在支付首期規定的房價款後，由貸款銀行代其支付其餘的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。”該條第五款規定：“在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移佔有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。”

可見，在建工程抵押與預購商品房貸款抵押的抵押權人不同：“在建工程”在尚未出售的情況下，開發商有權做抵押;但對已預售的商品房，有權做抵押的則是購房人而不是開發商。

本案中，第三人天乙公司將天乙大廈一、二層預售給原告華油公司後，其對該預售的房屋就不再享有所有權，其售後再將房屋抵押的行為，實際上是以華油公司的財產做抵押，侵害了華油公司的權益，違反了上述規定。

當然，本案天乙公司進行的並不是“預購商品房”貸款抵押，而是“在建工程”抵押，其之所以能矇混過關：將“已預售商品房”當作“在建工程”進行抵押，被告西安市房屋管理局在履行抵押登記職責時失職是一個重要原因。根據《城市房地產抵押管理辦法》第三十三條的規定，被告西安市房屋管理局有對申請人的抵押申請進行審核的義務;根據該辦法第二十八條的規定，對在建工程抵押的審核內容包括：審核抵押合同是否載明瞭以下內容——《國有土地使用權證》、《建設用地規劃許可證》和《建設工程規劃許可證》編號;已交納的土地使用權出讓金或需交納的相當於土地使用權出讓金的款額;已投入在建工程的工程款;施工進度及工程竣工日期;已完成的工作量和工程量。在申請人天乙公司提交的抵押合同不具有後三項內容的情況下，被告仍然對其進行了在建工程抵押登記，並且未依法在抵押合同上做記載，所以，本案被告西安市房屋管理局的抵押登記行為違法。

綜上，本案一審法院判決撤銷被告西安市房屋管理局作出的：對天乙公司將已預售商品房再以在建工程名義進行的抵押予以登記的行為，二審法院維持一審判決，均是正確的。