契約型私募基金法律實務操作

一、關於概念及類型劃分

契約型的組織形式在我國資產管理領域已有廣泛應用，公募基金及其子公司特定客户資產管理計劃、證券公司及其子公司資產管理計劃、集合資金信託計劃在法律形式上的共同特徵均為契約型。

2014年8月實施的《私募投資基金監督管理暫行辦法》(下稱“《私募監管辦法》”)首次明確了契約型私募基金的法律地位。區別於公司型、合夥型基金，契約型基金本身不具備法律實體地位，其與基金管理人的關係為信託關係，通過基金合同具體約定基金管理人、基金託管人及投資者之間的權利義務關係，因此契約型基金無法採用自我管理，且需由基金管理人代其行使相關民事權利。

根據《私募監管辦法》及行業實踐，私募基金按投資方向可以分為股權投資、證券投資、創業投資及其他投資等四類。鑑於契約型基金具有易標準化、設立簡便、份額轉讓便利等優勢，對決策效率要求高的證券類基金較為適用，但實踐中也出現私募股權投資基金和私募創業投資基金採用契約型基金組織形式的趨勢。鑑於此，《內容與格式指引》規定，私募證券投資基金應當按照該指引制定基金合同，而股權投資基金、創業投資基金和其他類型投資基金應當參考該指引制定基金合同。

二、關於對外投資問題

根據《私募監管辦法》第2條規定，“私募基金財產的投資包括買賣股票、股權、債券、期貨、期權、基金份額及投資合同約定的其他投資標的。”根據《內容與格式指引》第11條規定，基金合同應當對基金的投資目標和投資範圍作出約定。現行法規並未對私募基金的投資範圍作出特別限定，但實踐中有如下問題須予特別關注：

(一)投資新三板擬掛牌公司

根據全國中小企業股份轉讓系統發佈的《機構業務問答(一)——關於資產管理計劃、契約型私募基金投資擬掛牌公司股權有關問題》規定，契約型基金可投資於擬掛牌企業並可列示為股東披露，並且在掛牌成功後，中國結算可將股份直接登記在契約型基金名下。另外，根據《非上市公眾公司監管指引第4號——股東人數超過200人的未上市股份有限公司申請行政許可有關問題的審核指引》(證監會公告〔2013〕54號)規定，“以私募股權基金、資產管理計劃以及其他金融計劃進行持股的，如果該金融計劃是依據相關法律法規設立並規範運作，且已經接受證券監督管理機構監管的，可不進行股份還原或轉為直接持股”。

因此，契約型基金參與新三板擬掛牌企業投資並無障礙，且經依法備案的契約型基金目前實踐中不穿透計算投資者人數。

(二)投資擬上市公司(含新三板“轉板”公司)

根據證監會發行監管問答4，私募基金可通過增資入股或受讓股權方式參與擬上市公司投資。但鑑於契約型基金的設立及份額轉讓均不在工商部門辦理登記，且目前法律對契約型基金監管仍存在若干空白，難以查證契約型基金是否存在違背《首次公開發行股票並上市管理辦法》有關發行人股權清晰規定的情況。這對契約型基金投資企業的IPO造成困擾。截至目前，尚未出現契約型基金參與擬上市公司成功IPO的案例。鑑於前述原因，實務操作中，對於擬上市公司包括新三板擬轉板上市公司存在契約型基金股東的，均要求在申請IPO前予以清理，以規避相關法律風險。

(三)參與新三板掛牌公司定向增發

根據《全國中小企業股份轉讓系統投資者適當性管理細則(試行)》規定，“集合信託計劃、證券投資基金、銀行理財產品、證券公司資產管理計劃，以及由金融機構或者相關監管部門認可的其他機構管理的金融產品或資產，可以申請參與掛牌公司股票公開轉讓”。因此，契約型基金可以參與新三板掛牌公司定向增發，並且目前實踐中無需穿透計算最終實際投資者。

(四)參與上市公司非公開發行

根據目前規定及實踐操作，契約型基金參與上市公司非公開發行並無障礙並且可以自身名義獨立開立證券賬户。但根據監管部門的指導意見，投資者涉及資管計劃、理財產品等，在公告預案時即要求穿透披露至最終出資人，所有出資人合計不能超200人。例如，雲維股份(600725,股吧)(600725)在2015年10月的公告中，將認購對象匯石投資-匯石混改基金1號(上海匯石投資管理有限公司作為管理人的契約型基金)穿透認定為20名實際認購主體。因此，契約型基金參與上市公司非公開發行需穿透核算實際投資人數量且認購對象穿透後合計不得超過200名。根據監管部門於2016年7月25日保薦機構專題培訓中作出的指導意見，在上市公司非公開發行審核中，需重點關注認購對象是否存在結構化設計問題。

三、關於協會備案問題

根據《內容與格式指引》第15條規定：“基金合同中應約定私募基金在基金業協會完成備案後方可進行投資運作”。即與公募基金及基金專户產品經註冊或備案後基金合同方可生效不同，契約型基金備案不影響基金合同的效力以及基金的設立，但未經備案不能進行投資運作。

根據證監會及全國中小企業股份轉讓系統公司相關要求，券商及律師在開展相關證券業務過程中，需對私募基金是否完成備案情況進行核查。

根據證監會對上市公司併購重組中私募投資基金備案的監管要求5，“獨立財務顧問和律師事務所應當對重組是否涉及私募投資基金以及備案情況進行核查並發表明確意見。涉及私募投資基金的，應當在重組方案實施前完成備案程序。如向我會提交申請材料時尚未完成私募投資基金備案，申請人應當在重組報告書中充分提示風險，並對備案事項作出專項説明，承諾在完成私募投資基金備案前，不能實施本次重組方案。”

四、關於工商登記問題

鑑於契約型基金本身並無獨立的法律主體地位，不具有工商登記要求的主體資格證明文件，因此本身無法作為未上市/未掛牌公司(有限公司階段)股東在工商部門進行登記。

實踐中，一般以契約型基金的管理人作為名義股東進行登記，而契約型基金則以自身基金財產進行實際出資。例如：一塊去(837096)在股改前，創東方新三板1號基金、創東方新三板2號基金增資途遊有限(一塊去的前身)時，以前述兩支契約型基金的管理人深圳市創東方投資有限公司作為名義股東在工商部門登記。對於已改製為股份公司的未上市/未掛牌公司，因工商部門僅做註冊資本的登記，不做具體股東的登記，因此並不存在契約型基金作為股東登記的問題。

五、關於結構化安排問題

根據《內容與格式指引》第37條規定：“私募基金採用結構化安排的，不得違背‘利益共享，風險共擔’基本原則，直接或間接對結構化私募基金的持有人提供保本、保收益安排。”

2016年7月18日正式實施的《證券期貨經營機構私募資產管理業務運作管理暫行規定》(下稱“《暫行規定》”)第15條規定：“私募證券投資基金管理人蔘照本規定執行”。《暫行規定》的重要內容之一即是對結構化資產管理計劃作出若干禁止性規定，具體包括不得存在以下情形：

(一)、直接或者間接對優先級份額認購者提供保本保收益安排，包括但不限於在結構化資產管理計劃合同中約定計提優先級份額收益、提前終止罰息、劣後級或第三方機構差額補足優先級收益、計提風險保證金補足優先級收益等;

(二)、未對結構化資產管理計劃劣後級份額認購者的身份及風險承擔能力進行充分適當的盡職調查;

(三)、未在資產管理合同中充分披露和揭示結構化設計及相應風險情況、收益分配情況、風控措施等信息;

(四)、股票類、混合類結構化資產管理計劃的槓桿倍數超過1倍，固定收益類結構化資產管理計劃的槓桿倍數超過3倍，其他類結構化資產管理計劃的槓桿倍數超過2倍;

(五)、通過穿透核查結構化資產管理計劃投資標的，結構化資產管理計劃嵌套投資其他結構化金融產品劣後級份額;

(六)、結構化資產管理計劃名稱中未包含“結構化”或“分級”字樣;

(七)、結構化資產管理計劃的總資產佔淨資產的比例超過140%，非結構化集合資產管理計劃(即“一對多”)的總資產佔淨資產的比例超過200%。

因此，契約型私募證券投資基金的結構化安排應當遵守前述《暫行規定》，但《暫行規定》並不適用於股權投資、創業投資及其他類型的契約型基金。

六、關於税收徵繳問題

根據《內容與格式指引》第44條規定：“根據國家有關税收規定，訂明基金合同各方當事人繳税安排。”但在實踐中，契約型基金合同一般僅籠統約定基金運作過程中涉及的各納税主體其納税義務按國家税收法律、法規由其各自承擔和繳納。根據《中華人民共和國證券投資基金法》(下稱“《證券投資基金法》”)第8條規定：“基金財產投資的相關税收，由基金份額持有人承擔，基金管理人或者其他扣繳義務人按照國家有關税收徵收的規定代扣代繳。”除前述原則性規定外，現行法律法規並未對契約型基金的税收徵繳問題作出明確規定。

在理論上看，契約型基金並非獨立法律主體，不在工商部門辦理登記，也無需辦理税務登記，其本身並無納税義務，也無代扣代繳義務。根據《證券投資基金法》的原則性規定，基金財產投資的相關税收由基金份額持有人自行承擔，但在實踐中，對個人投資者自行申報納税則存在較大的徵管難度，造成税務部門徵收漏洞和個人投資者的納税風險。

在契約型私募基金法律實務操作過程中還是存在很多實際性的問題的。所以在私募基金實操中存在的這些問題都要求投資者在進行投資的過程中一定要自己斟酌，慎重的選擇投資對象。如果實在對私募基金操作實務中可能會存在的問題不是很瞭解的話，可以諮詢專業的律師進行諮詢。