資產管理人信義義務

資產管理人信義義務

在投資者和資產管理人之間的爭議糾紛中，無論是已經進入訴訟仲裁程序，還是正在醖釀中的訴訟仲裁，相當數量投資者通常會聲稱管理人違反了信義義務，但什麼是信義義務?在資產管理中應當如何認定?根據相關監管部門的要求，在相關的文件中通常會提到“本管理人承諾以誠實信用、勤勉盡責的原則管理和運用基金財產”，“承諾恪盡職守，遵循誠實、信用、謹慎、有效管理的原則和運用信託財產”等類似的表述，那麼這類表述是否就是資產管理人信義義務呢?

一、 信義關係和信義義務

信義義務，是舶來概念，作為一項法律原則，源於英美法系的衡平法的信託領域，信託是一種允許一方將資產轉讓給第三方或受託人，以代表單個或多個受益人持有資產的信託安排。英美法系下的信託原系作為圍繞土地設立以及家族世代之間財富傳承的法律工具。由於信託是將財產轉移至第三方的照管之下，因此信託的基本要求受託人對受益人負責，維護受益人的利益。為貫徹受託人對其管理財產以對受益人的責任，受託人被課以信義義務，歷經數百年發展，信託也形成以信義義務作為核心，以確保和穩固雙方的信任基礎。隨着時代的發展，在現代商業活動和日常生活的各種安排與信託關係存在相似性，而此類關係通常亦是建立在以信賴為基礎，由一方(受益人)將其財產讓渡給另一方(受託人)，財產置於受託人的控制之下，受益人期望並信任受託人為其最佳利益而行事。對於這些關係統稱為信義關係，信義關係從最初的信託關係擴至涵蓋至現代商業和生活中的類信託關係，而信義義務亦相應適用至該等信義關係，規範着現代商業和生活關係。因此，信義義務，即一方有義務為另一個人的最大利益行事的義務，旨在確保受託關係各方適當行事。通常認為，信義義務的核心內涵為忠實義務和審慎義務，但在涉及不同類型當事人以及不同的信義關係，由於權力可能被濫用的形式以及嚴重程度不同，所以信義義務的具體內容和判斷是有所差異。

二、 資產管理人信義義務產生原因

如上文所述，信義義務系產生於信義關係。資產管理人的信義義務當然也是產生自資產管理人和投資人之間以信賴為基礎的信義關係。具體言之，資產管理人負有信義義務的原因在於：第一，基於信賴基礎的信義關係。投資人委託資產管理人為其提供服務，或是由於專業或能力的侷限，或是出於專業化程度與成本關係之考量，但無論是哪種原因，投資者委託資產管理人是寄予信任、依賴於資產管理人技能、知識與經驗提供專業化投資服務。所以信義關係通常強調是信賴、信心、信任。第二，代理人問題。代理人問題在委託代理關係中是普遍的。代理人問題即委託人和受託人之間的利益衝突的問題，尤其是在委託人將對資產的直接控制權委託給受託人處置下，都可能發生利益衝突的風險。在資產管理的領域中，正是投資人基於建立在信任管理人以及其專業，為了使得資產管理人有效地履行其職責，使得委託事項的效益提升，資產管理人被賦予了處置財產的權力，資產管理人在履行其服務時不受投資者的控制安排(相關投資文件中通常在管理人權利條款中出現的投資人不得直接參與或者干涉資產管理人的投資行為，資產管理人享有獨立管理和運用資產管理計劃財產相關表述)。也恰是由於資產交由管理人處置，但最終的後果是由投資者承擔，因此也容易發生為自我利益犧牲投資者利益的道德風險。第三，雙方地位不對等，信息獲取不對稱。協議條款普遍都是管理人預先單方制定，雙方的締約地位不平等。多數投資者都沒有機會參與制定或者商量談判的空間，只有接受或不接受的選擇。從雙方在信息獲取所處的地位上看，資產管理人在相關信息的獲取上處於有利地位，這種雙方信息不對稱亦容易造成管理人的逆向選擇和道德風險問題。第四，監督成本問題。雙方關係建立於信任之上，實際上多數投資者不具備有專業知識，如果投資者時刻監督管理人履行職責，除了可行性的問題之外，很可能監督的成本會超過投資者從雙方委託關係中獲得的利益，雙方的關係所產生的效益會降低甚至被損害。

三、 資產管理人的信義義務

資產管理人和投資者之間的投資法律關係的本質上是信義關係，所以信託義務的要求同樣在投資基金中得以應用。譬如中國基金業協會會長洪磊提到，信義義務是基金行業的靈魂和根本。

結合資產行業中當事人特徵以及當事人之間的關係，資產管理行業中的信義義務應指，管理人將投資者的利益置於自身利益之上，為投資者的最大利益行事的一種盡責義務。管理人應當忠實於且採取行動以促進投資者利益，應當避免使其利益與投資人利益相沖突。信義義務對於管理人的要求，從總體類型上看，亦是忠實義務和審慎義務這兩個最基本的內涵：忠實義務主要是從主觀道德上約束管理人，即強調管理人應當最大程度的忠誠於投資人及投資人的利益，確保管理人不將自己的利益置於投資人的利益之前，管理人應當為投資者的最佳利益做出決定，不能通過犧牲投資人的利益實現自身的利益。違反忠實義務通常表現為利益衝突交易、自我交易等。而審慎義務則是從客觀的專業、能力要求管理人，主要和管理人投入時間和關注事務的程度相關，同時也和作出投資決策相關，即管理人應當具備有高於普通人的相關專業水平、技能、經驗，在管理和處分財產的時候應該恪盡職守、盡到一個善良管理人的注意義務，以最大的謹慎代表投資人作出決定。

四、 我國目前關於資產管理人的信義義務的規定

信義義務並非是一項具體的義務，而是一項行為準則。在我國，在現行的法律層面上目前沒有有關“信義義務”的上位概念。現行相關規定多以“誠實守信、謹慎、勤勉盡責、賣者盡責”等作為對信義義務之表述，且散見於相關法規中。由於缺乏系統性的規定，所以在整體效應上難免難以有效發揮。

法律

中華人民共和國信託法第二十五條　受託人應當遵守信託文件的規定，為受益人的最大利益處理信託事務。

受託人管理信託財產，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務。

中華人民共和國證券投資基金法(2015修正)第九條　基金管理人、基金託管人管理、運用基金財產，基金服務機構從事基金服務活動，應當恪盡職守，履行誠實信用、謹慎勤勉的義務。

基金管理人運用基金財產進行證券投資，應當遵守審慎經營規則，制定科學合理的投資策略和風險管理制度，有效防範和控制風險。

基金從業人員應當具備基金從業資格，遵守法律、行政法規，恪守職業道德和行為規範。

部門規章

證券期貨經營機構私募資產管理業務管理辦法第三條　證券期貨經營機構從事私募資產管理業務，應當遵循自願、公平、誠實信用和客户利益至上原則，恪盡職守，謹慎勤勉，維護投資者合法權益，服務實體經濟，不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權益。

證券期貨經營機構應當遵守審慎經營規則，制定科學合理的投資策略和風險管理制度，有效防範和控制風險，確保業務開展與資本實力、管理能力及風險控制水平相適應。

私募投資基金監督管理暫行辦法第四條　私募基金管理人和從事私募基金託管業務的機構(以下簡稱私募基金託管人)管理、運用私募基金財產，從事私募基金銷售業務的機構(以下簡稱私募基金銷售機構)及其他私募服務機構從事私募基金服務活動，應當恪盡職守，履行誠實信用、謹慎勤勉的義務。

證券投資基金管理公司管理辦法第三條　基金管理公司應當遵守法律、行政法規、中國證監會的規定和中國證券投資基金業協會的自律規則，恪守誠信，審慎勤勉，忠實盡責，為基金份額持有人的利益管理和運用基金財產。

信託公司集合資金信託計劃管理辦法(2009修訂)第四條　信託公司管理、運用信託計劃財產，應當恪盡職守，履行誠實信用、謹慎勤勉的義務，為受益人的最大利益服務。

保險資產管理公司管理暫行規定第五條　保險資產管理公司管理保險資金，應當遵守《保險法》和中國保監會的有關規定，履行誠實信用、謹慎勤勉的義務。

司法解釋

最高人民法院關於印發《全國法院民商事審判工作會議紀要》的通知七、關於營業信託糾紛案件的審理

在主動管理信託糾紛案件中，應當重點審查受託人在“受人之託，忠人之事”的財產管理過程中，是否恪盡職守，履行了謹慎、有效管理等法定或者約定義務。

國務院規範性文件

國務院辦公廳關於進一步加強資本市場中小投資者合法權益保護工作的意見(國辦發〔2013〕110號)六、健全中小投資者賠償機制

……。基金管理人、託管人等未能履行勤勉盡責義務造成基金份額持有人財產損失的，應當依法賠償。

部門規範性文件

中國人民銀行、中國銀行保險監督管理委員會、中國證券監督管理委員會、國家外匯管理局關於規範金融機構資產管理業務的指導意見(銀髮〔2018〕106號)二、……金融機構為委託人利益履行誠實信用、勤勉盡責義務並收取相應的管理費用，委託人自擔投資風險並獲得收益。……。

基金管理公司子公司管理規定第三十六條　違反本規定，有下列情形之一的，中國證監會及基金管理公司所在地中國證監會派出機構可以對子公司採取責令改正、暫停相關業務等行政監管措施，並可以對直接負責的主管人員和其他直接責任人員採取監管談話、出具警示函、認定為不適當人選等行政監管措施：

……

(八)違反忠實勤勉義務或者規避監管的其他行為。

資產支持計劃業務管理暫行辦法第五條　保險機構投資支持計劃受益憑證，應當遵循穩健、安全性原則，加強資產負債匹配。受託人、託管人及其他服務機構應當遵守相關法律法規、本辦法的規定及支持計劃的約定，履行誠實信用、謹慎勤勉的義務，切實維護受益憑證持有人的合法利益。

基礎設施債權投資計劃管理暫行規定第三條　專業管理機構管理運用債權投資計劃財產，應當恪盡職守，履行誠實信用、謹慎勤勉的義務，切實維護委託人和受益人的合法權益

中國銀行業監督管理委員會辦公廳關於信託公司風險監管的指導意見銀監辦發[2014]99號2014.04.08一、總體要求

堅持防範化解風險和推動轉型發展並重的原則，全面掌握風險底數，積極研究應對預案，綜合運用市場、法律等手段妥善化解風險，維護金融穩定大局。明確信託公司"受人之託、代人理財"的功能定位，培育"賣者盡責、買者自負"的信託文化，推動信託公司業務轉型發展，迴歸本業，將信託公司打造成服務投資者、服務實體經濟、服務民生的專業資產管理機構。

中國銀監會辦公廳關於信託公司開展鐵路發展基金專項信託業務有關事項的通知銀監辦發[2015]144號2015.09.10六、信託公司開展鐵路專項信託業務，應當遵循賣者盡責、買者自負的原則。信託公司應當恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務，按照清算支付信託利益，不得逾期清算。

行業規定

信託公司受託責任盡職指引第三條　信託公司開展信託業務，應當以受益人合法利益最大化為宗旨。

信託公司開展信託業務，應當遵循賣者盡責、買者自負原則，按照信託文件約定的信託目的，恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務。

信託公司開展信託業務不得為委託人、受益人違法違規提供便利。

私募投資基金募集行為管理辦法第六條　募集機構應當恪盡職守、誠實信用、謹慎勤勉，防範利益衝突，履行説明義務、反洗錢義務等相關義務，承擔特定對象確定、投資者適當性審查、私募基金推介及合格投資者確認等相關責任。

募集機構及其從業人員不得從事侵佔基金財產和客户資金、利用私募基金相關的未公開信息進行交易等違法活動。

中國基金業協會關於進一步規範私募基金管理人登記若干事項的公告(中基協發〔2016〕4號)……為切實保護投資者合法權益，督促私募基金管理人履行誠實信用、謹慎勤勉的受託人義務，促進私募基金行業規範健康發展，現就進一步規範私募基金管理人登記相關事項公告如下：……

私募投資基金備案須知(2019年12月23日)(三)【管理人職責】管理人應當遵循專業化運營原則，不得從事與私募投資基金有利益衝突的業務。管理人應當按照誠實信用、勤勉盡責原則切實履行受託管理職責，不得將應當履行的受託人責任轉委託。私募投資基金的管理人不得超過一家。

協會再次重申，私募投資基金應當做到非公開募集、向合格投資者募集。管理人應當誠實信用，勤勉盡責，堅持投資者利益優先，投資者應當“收益自享、風險自擔”，做到“賣者盡責、買者自負”。

期貨公司資產管理業務管理規則(試行)(中期協字〔2014〕100號)第四條　從事資產管理業務，應當遵循自願、公平、誠實信用原則，維護正常市場秩序，恪守職責，履行謹慎勤勉的義務，保護資產委託人的合法權益。

資產委託人應當獨立承擔投資風險，確保投資資金來源合法，不得非法彙集他人資金。

中國基金業協會關於發佈私募投資基金合同指引的通知第十條　……私募基金管理人承諾按照恪盡職守、誠實信用、謹慎勤勉的原則管理運用基金財產，不對基金活動的盈利性和最低收益作出承諾。……

集合資產管理計劃資產管理合同內容與格式指引(試行)、單一資產管理計劃資產管理合同內容與格式指引(試行)、資產管理計劃風險揭示書內容與格式指引(試行)第十六條　列明管理人、託管人及投資者的承諾與聲明，內容包括但不限於：

(一)管理人承諾

……

3.按照《基金法》恪盡職守、誠實信用、謹慎勤勉的原則管理和運用委託財產，不保證委託財產一定盈利，也不保證最低收益或本金不受損失，以及限定投資損失金額或者比例。

……

五、信義義務是法定義務還是合同義務

關於信義義務的性質的認定，不僅關乎到管理人信義義務輻射範圍認定，也關乎到在管理人發生違反信義義務的行為時，投資人向管理人主張因此遭受的損害時的請求權。在實務中，對於信義義務的性質存在有不同認定。有的觀點傾向地認為信義義務只能以合同約定的義務為限，管理人違反該義務應承擔的責任為合同責任。有的觀點則認為應當為法定義務，認為信義義務不侷限於合同約定，即便合同沒有予以約定或明確約定，管理人也應當承擔該義務，管理人違反該義務的民事責任屬侵權責任。理由在於，受託人的信義義務要求必須出於受益人的利益行事，而在合同義務中，一方當事人通常是為自己的最大利益行事，而沒有要考慮對方最佳利益的義務。目前不少觀點也傾向於信義義務是法定義務。從信義義務輻射範圍上看，主張性質為法定義務，其信義義務顯然涵蓋的範圍比約定義務廣。從主張的請求上看，如果違反的是合同義務，則請求權是違約責任請求權。投資人只要舉證證明管理人的行為違反了合同約定即可，舉證責任相對較輕;如果違反法定義務，承擔的是侵權責任，投資者向管理人主張因此遭受損害的請求權是侵權責任請求權。那麼根據我國現行侵權責任法，除了法定的實行舉證責任倒置的特殊情況下之外，通常情況下舉證分配的原則應當主張侵權的一方承擔舉證責任。不過，在《全國法院民商事審判工作會議紀要》提到，管理人的適當性義務為法定義務，違反適當性義務承擔的民事責任性質為締約過失責任，並明確實行舉證責任倒置，即由賣方機構承擔證明其充分履行投資者適當性義務而不存在過錯的舉證責任。除此之外，對於管理人在其他階段的義務是否應當認為為信義義務，該信義義務是否為法定義務並沒有明文規定或者形成明確統一的認識。由於根據法理，只有在法律明文規定的情況下才能時性舉證倒置，如果沒有明確管理人其他義務是否屬於法定信義義務，沒有明確違反該義務的性質以及規則原則，那麼按照侵權責任的構成要件，投資人如果要求管理人承擔侵權的民事責任須同時具備以下條件:(1)管理人實施了違反信義義務的客觀行為，(2)管理人的不當行為造成投資人損失。(3)管理人的不當行為與投資人損失之間存在一定的範圍的因果關係。(4)管理人在主觀上存在故意或過失。這無疑對於投資者而言是較為嚴苛的。如果要求投資人對此舉證，通常是非常困難的，究其緣由，主要是信息掌握的不對等，投資者獲取證據能力的客觀不能。所以對於信義義務的性質、承擔的民事責任以及歸責原則的確定亟待明確。

六、如何判斷管理人違反信義義務

信義義務是一項行為準則，在規定上具有抽象性，故而，在實務上判斷具有一定彈性，判斷管理人是否忠誠、審慎沒有簡單的答案，也並不單僅合同事先約定的事項作為依據，需要根據具體情況、發生時的具體事實予以判斷。也正因需要根據具體的發生事實作為認定依據，因此，信義義務在不同的情境下的認定較為複雜。目前我國司法實務上對信義義務的標準衡量和把握並沒有形成統一的標準，主張管理人的某項義務為信義義務且管理人違反該信義義務會是一個棘手的問題。以下分別就募投管退四個階段的典型情況進行分析。

(一)募集階段資產管理人的信義義務

募集階段資產管理人的信義義務主要系適當性義務，核心內容主要有告知義務和適當銷售，其中告知義務要求管理人在募集階段如實告知、禁止欺詐投資者。值得注意的是，根據《全國法院民商事審判工作會議紀要》(法[2019]254號)，金融機構的適當性義務屬於法定義務。《全國法院民商事審判工作會議紀要》明確指出，在推介、銷售高風險等級金融產品和提供高風險等級金融服務領域，適當性義務的履行是“賣者盡責”的主要內容，也是“買者自負”的前提和基礎。適當性義務要求資產管理人在推介、銷售金融產品以及該金融產品轉讓時，首先應當由具有資質的適格機構通過合規的方式進行銷售;其次，在進行推介、銷售以及該金融產品轉讓時，必須瞭解客户，堅持合格投資者標準及管理，履行合格投資者確定程序，並且以投資者能夠充分了解的方式充分告知投資者，使投資者瞭解產品的特點、風險與收益等具體情況;再有，堅持風險匹配，資產管理人應當瞭解產品，合理確定每支產品的風險等級，評估投資者風險承受能力等級，將適當的產品銷售給適合的投資者。在一些案例中或者筆者接到不少諮詢當中，有投資者也提到了一項管理人更為細節的行為，即“冷靜期後的回訪確認”，通常主張管理人該違規行為的理由在於，管理人在未進行“冷靜期後回訪確認”的情況下(相關規定下的專業投資者可以不進行冷靜期回訪)，將募集基金轉入運營賬户。根據相關規定，“冷靜期後的回訪確認”也是在募集階段管理人的義務，實際也是適當性義務的具體表現，未經回訪確認成功的資金運作是受到限制的。因此如果未經回訪確認成功進行投資運作，筆者認為原則上是違反適當性義務的。(但在實際上，多數投資者的目的，是以未進行冷靜期後的回訪確認為由，擬解除未經回訪確認成功但管理人已進行投資運作的基金合同。但在該種情形下基金合同能否解除，實務中通常不單以是否進行回訪確認判斷，還應當視具體情形結合實際情況，考慮包括當事人解除合同的目的等進行考慮)。

在產品營銷時，資產管理人應當向投資人履行告知義務，充分揭示風險。管理人對投資風險的揭示應當是具體且實質性的。在《全國法院民商事審判工作會議紀要》出台之前的糾紛中，不少管理人僅以投資者簽署的“免責承諾”或者“風險告知書”或相應文件抗辯其已盡到了披露、告知義務的，但在《全國法院民商事審判工作會議紀要》出台後，改變了這種形式上的判斷標準，要求對管理人的告知義務進行實質性的判斷。

關於禁止欺詐投資者，在募集階段主要表現為應當準確、完整、及時地告知投資者產品相關信息，不得存在虛假披露，譬如隱瞞產品可能遭受的風險等行為;或者是誤導性銷售，譬如誇大預期收益率、刻意忽略風險、宣稱保本保收益、誇大業績等行為;另外，值得留意的是，管理人有義務向潛在投資者充分、公平地披露與每一項可能發生利益衝突的情況，使投資者能夠在知情的情況下決定是否投資。

(二)投資階段資產管理人的信義義務

同樣的，在資金運用的階段，資產管理人的信義義務在具體判斷上需要根據個案的情況。忠實義務主要體現公平交易義務，主要涉及避免利益衝突交易，譬如老鼠倉是典型的違背了信義義務的利益衝突行為。在資金運用的階段，管理人應當採用內部規則、合規程序來識別利益衝突，並向投資者披露該衝突，在獲得投資者的同意下采取措施處理衝突，包括緩解、消除或其他同意的措施等。常見的包括投資機會分配、共同投資以及關聯交易等，目前實務中典型的情形為關聯交易，主要是基金管理人或其關聯方與產品發生交易，包括如產品資金投向關聯方、同一管理人管理不同產品間交易等。2019年證監稽查的典型違法案例中，就提及一起私幕基金管理人違反信義義務的典型案件，該私募基金管理人發行的私募產品跌破止損線。為恢復交易，管理人富偽造文件和印章，挪用其它兩隻私募產品該產品補資。關聯交易並不是必然被禁止的，只要是出於對投資人最佳利益考慮和維護，在進行充分披露、交易是公平公允、並獲得投資人允許的情況下亦是可以進行。

注意義務主要體現為審慎投資。充分的盡職調查是資產管理人進行審慎投資的前提，如果管理人沒有履行盡職調查，或者盡職調查工作做得不充分，比如，對交易對手的情況沒有作充分盡職調查、沒有對保證人承擔保證責任的能力進行充分盡職調查、會加大投資的風險，最終或導致投資者的損失，包括如產品無法有效退出的情形，那麼可認為構成對注意義務的違反。保障資金安全同樣是注意義務的表現。基金管理人需要採取、落實相應措施保證財產安全，包括由具有相應資質的第三方資金監管方監管資金、按照投向和策略等約定運用資金、謹慎劃撥資金、在交易的過程中採取有效的擔保措施保證資金的安全等。如果管理人違背約定或者未經投資人同意，將財產用於約定投資範圍以外的用途，則該挪用行為顯然違背信義義務。另外，在管理人管理多個產品的情形下，管理人應當分別管理、分別記賬，進行投資。

(三)管理階段資產管理人的信義義務

在投資後的階段，管理人也應當為了委託人的最佳利益管理投資，因此，在此階段的注意義務主要有采取和落實到位的投後管理措施，包括對投資協議執行、項目的運作情況等進行持續性跟進、採取有效的風險控制、以及在識別發現違約風險後積極採取相關措施保證資金安全，以避免後續無法退出/兑付;在產品的交易對手發生違約後，應當以委託人利益最大化為原則採取了有效積極措施，包括談判、和解、訴訟執行等多種措施避免或降低損失。另外在基金日常的管理中，管理人亦要根據相關法律規定和協議約定如實投資人進行信息披露，告知產品進度和運行情況等情況。

(四)退出階段資產管理人的信義義務

退出階段資產管理人的忠實義務也是主要體現公平交易義務，除了上文提到的利益衝突交易避免，在退出的途徑上和退出條件、退出價格上也應當從委託人的最佳利益出發進行公平交易;如出現產品屆滿擬展期時，應當依規依約展期，管理人對不同意展期的委託人退出事宜作出公平、合理安排。注意義務包括正常情況下按照約定及時退出、產品到期時及時清算、及時分配剩餘財產等。

本文不作為針對任何個案的法律意見或建議。