建設工程施工合同的無效情形及結算

建設工程施工合同的無效情形及結算

建設工程施工合同的效力，是每個建設工程施工合同糾紛案件中首先要審查的內容。如果建設工程施工合同有效，則按照有效合同的思路進行審理；如果其無效，則按照無效合同的思路進行審理。關於民事法律行為的效力，《民法典》第143條規定：“具備下列條件的民事法律行為有效：(一)行為人具有相應的民事行為能力；(二)意思表示真實；(三)不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗。” 《民法典》第153條規定：“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效。” 《民法典》第143條是對民事法律效力的一般性規定，若民事法律行為有效，則必須具備該條規定的條件。《民法典》第153條是對《民法典》第143條中“不違反法律、行政法規的強制性規定”情形的民事行為效力的進一步明確，即並非所有違反法律和行政法規的強制性規定的民事法律行為都是無效的。建設工程施工領域的特殊性決定了行政法規調整、干預建設工程施工行為的現象普遍存在，如果全部認定違反行政法規的建設工程施工合同無效，則嚴重影響交易安全，不利於保護當事人利益和平息社會矛盾。對於強制性規定性質的認定不是簡單地以“禁止” “不得”等否定性表達作為判斷標準，而是應根據相關法律、行政法規的立法目的，相關行為是否屬於嚴重侵害國家、集體和社會公共利益，相關行為是否需要國家權力對當事人意思自治進行干預等標準進行判斷。①而且建設用地規劃與建設工程規劃直接關係到土地合理、科學利用，這與不特定的大多數人的切身利益是緊密相關的，屬於社會公共利益的範疇。所以，在建設工程施工合同效力認定上，相關法律、行政法規中的效力性強制性規定主要是圍繞直接關係土地使用規劃、建設工程劃、建築工程質量、建築市場規範經營展開的。因此，本節主要圍繞《民法典》《建築法》和《建工解釋（一）》對影響建設工程施工效力的特殊規定進行梳理，並總結了無效建設工程施工合同的結算規則。

一、建設工程施工合同無效的情形

關於建設工程施工合同的效力，《民法典》制定了一般性的裁判規則，而在《建工解釋(一)》 中建設工程施工合同效力的認定主要集中在第1條和第3條，這兩條規定歸納出導致建設工程施工合同無效的四種情形：其一，建設工程承包人違反資質的有關規定；其二，建設工程轉包、違法分包、借用資質；其三，應當招標而未招標或者中標無效；其四，建設工程違反行政許可的有關規定。對於以上四種導致建設工程施工合同無效的情形，除應當招標而未招標或者中標無效的情形在本章第二節中已經詳細介紹外，筆者對其餘三種導致建設工程施工合同無效的情形進行如下介紹。

(一)建設工程承包人違反資質的有關規定的情形

建設工程涉及公共安全，《建築法》 《建設工程質量管理條例》 《建築企業資質管理規定》等法律法規，建立了以承包人的資質為中心對建設施工行為進行管理的法律體系。《建工解釋(一)》第1條第1款第1項規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：(一)承包人未取得建築業企業資質或者超越資質等級；⋯⋯”從這條司法解釋可以明確兩種因資質問題導致建設工程施工合同無效的情形：其一，承包人未取得建築施工企業資質；其二，承包人超越建築施工企業資質等級承攬工程。

1.承包人未取得建築施工企業資質

建築施工企業是指從事建築施工生產活動的獨立經營、獨立核算的經濟組織。它包括建築工程總承包企業、建築工程施工總承包企業和建築專業承包企業三類。其中，建築工程總承包企業是對建設工程從立項到交付使用全過程承包的企業，應當具備施工圖設計、工程施工、設備採購、材料訂貨、工程技術開發應用、配合生產使用部門進行生產準備直到竣工投產等能力。建築工程施工總承包企業是指從事建築工程施工階段總承包活動的企業。建築專業承包企業，是指從事建築工程施工專項分包活動和承包限額以下小型建築工程活動的企業。關於限額以下小型建築工程的範圍，根據目前的有關規定，由省、自治區、直轄市人民政府建設行政主管部門確定。《建築法》第13條規定：“從事建築活動的建築施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，按照其擁有的註冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建築工程業績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經資質審查合格，取得相應等級的資質證書後，方可在其資質等級許可的範圍內從事建築活動。” 《建築法》第26條規定：“承包建築工程的單位應當持有依法取得的資質證書，並在其資質等級許可的業務範圍內承攬工程。禁止建築施工企業超越本企業資質等級許可的業務範圍或者以任何形式用其他建築施工企業的名義承攬工程。禁止建築施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”所謂資質等級，是指按照人員素質、管理水平、資金數量、技術裝備和建築工程業績等情形劃分從事建築活動的級別。《建築法》及相關部門規章對建築施工企業資質管理的規定屬於法定的強制性規定，沒有取得資質而承攬工程，建設工程施工合同無效。未取得建築施工企業資質承包建設工程包括以下情形：①沒有營業執照、施工資質證書的個體施工隊伍以及包工頭違法承攬建設工程的；②雖取得資質證書，但所承攬工程非其資質允許承包範圍；③建築施工企業的分支機構以自己的名義對外承攬工程的。分支機構不具有法人資格，即使領取了營業執照，但因不具有相應資質，所以不能對外以自己的名義承包工程。

2.承包人超越建築施工企業資質等級承攬工程

(1)承包人超越建築施工企業資質簽訂的建設工程施工合同無效。《建築法》對建築施工企業資質等級的強制性規定，在於嚴格建築施工企業進入建築施工市場的條件，以保證建築工程質量。建築施工企業應當在資質等級範圍內從事建築活動，不能超越有關部門核定的等級範圍。

(2)承包人超越企業資質簽訂的建設工程施工合同效力的補正。建築施工企業實行資質等級管理制度，即建築施工企業要依據其取得的資質等級承攬與其資質等級相適應的建設工程。承包人在簽訂建設工程施工合同時超越資質等級許可的範圍，違反了《建築法》的強制性規定，依照《建工解釋(一)》第1條的規定，應當認定合同無效。但是在承包人超越資質等級承攬工程的特定的情況下，會產生無效合同的效力補正問題。《建工解釋(一)》第4條規定：“承包人超越資質等級許可的業務範圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，人民法院不予支持。”即如果承包人在建設工程竣工前取得相應資質等級，合同違反《建築法》中關於資質要求的禁止性規定的情形已經消失，那麼該合同可以認定有效。《建工解釋(一)》第4條將承包人超越資質等級許可的業務範圍簽訂建設工程施工合同效力補正的時間確定為建設工程竣工前，主要理由為，雖然建築施工企業超越資質等級承攬工程，但是在工程竣工前取得與承攬工程相適應的資質等級，表明其已經具備對承攬工程進行建設的施工能力。此種情況下認定合同有效，與《建築法》通過對建築施工企業資質的管理來達到保證建設工程質量的目的並不矛盾。筆者認為，承包人超越建築施工企業資質訂立合同於建設工程竣工前產生效力補正的法律後果應從以下三點來分析。

一是建設工程竣工的標準。建設工程竣工一般是指承包人將工程竣工的相關資料提交給發包人，監理公司對承包人工程竣工的事實予以認可，並將建設工程實際交付發包人。如果承包人出於某方面的考慮(如發包人沒有全額支付工程價款)，雖然沒有將已經實際竣工的工程實際交付發包人，但有證據證明工程已經實際竣工，那麼可以認定工程竣工的事實，並據此作出竣工時間的認定。對於因合同解除等原因導致工程未施工完畢，一般應以承包人停止建設，將工程實際交付發包人前確定是否取得與承攬工程相適應的資質等級，作為確認合同效力的事實基礎。①二是建設工程施工合同無效可能由多方面造成，但建設工程施工合同的效力補正僅發生在承包人超越資質和工程未取得行政許可的情況下，不應再擴大合同效力補正的範圍。三是承包人超越資質致建設工程施工合同無效的效力補正的時間應嚴格限定在竣工之前。超越資質等級簽訂的建設工程施工合同的效力補正的時間為“竣工之前”，之所以作出如此界定，是因為建設工程施工企業超越資質等級承攬建設工程，意味着建設施工企業的能力不能滿足該建設工程的需要。超越資質的建設工程施工合同效力補正的時間應當和建築施工企業具備滿足該工程的施工能力密切聯繫，工程驗收前建築施工企業具備了承攬該工程的能力，在此情況下對施工合同進行效力補正，符合合同目的。《建工解釋(一)》第4條僅規定了超越資質等級許可的業務範圍承攬建設工程的情況可以進行效力補正，效力補正後認定合同有效。對於建築施工企業未取得資質的情況也應類推適用，只要建築施工企業在工程竣工前取得相應資質，也應認定建設工程施工合同有效。

(二)建設工程轉包、違法分包、借用資質的情形

建設工程轉包、違法分包、借用資質是建築施工中普遍存在的違法行為，一直未能得到有效的解決。根據《建工解釋(一)》第1條的規定，承包人因轉包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同無效；沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義簽訂的建設工程施工合同無效。建設工程轉包、違法分包、借用資質是不同的法律概念，應當予以嚴格區分。

1.建設工程轉包

《建設工程質量管理條例》第78條第3款規定：“本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程後，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。” 《建築法》第28條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建築工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建築工程肢解以後以分包的名義分別轉包給他人”。一般轉包分為三種表現形式。其一，直接轉包。也就是説，將其承包的全部建設工程轉給他人。其二，肢解分包。所謂肢解分包，是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分以分包的名義發包給不同的承包單位的行為。其三，特殊轉包。總包單位將工程依法承包後，未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員，未對該工程的施工活動進行組織管理的情形，視同轉包。無論是哪一種轉包形式，其實質都是承包單位承包建設工程後，不履行合同約定的責任和義務，將承包的全部或部分工程轉給他人。筆者認為，建設工程的轉包是法律禁止的行為，本身是屬於違法行為。《建工解釋(一)》第1條規定的“轉包”在法律層面上實際上存在着三方主體、兩個合同，即發包人與承包人之間存在一個建設工程承包合同，而承包人(轉包人)與轉承包人之間存在一個轉包合同，三方主體之間建立了承包與轉包兩層法律關係。轉包行為為法律明確禁止，轉包合同無效。轉包合同無效並不影響承包合同的效力。

2.建設工程違法分包

《建築法》第29條規定：“建築工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建築工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。建築工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”據此，違法分包主要有以下幾個表現形式。

(1)建設工程主體分包。根據《建築法》第29條和《建設工程質量管理條例》第78條的規定，建築工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成，違反規定進行分包的即構成違法分包。但如果建設工程主體結構是鋼結構工程的，可以進行專業分包。

(2)分包人不具有相應的資質。《民法典》第791條第3款規定：“禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。⋯⋯”該條款對建設工程施工的分包人從法律層面上進行了資質限制，即禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。

(3)專業分包工程承包人將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包。根據《房屋建築和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》 (以下簡稱《房屋分包管理辦法》)第9條的規定，“專業分包工程承包人必須自行完成所承包的工程”。專業分包工程承包人將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的，屬於違法分包。勞務作業承包人必須自行完成所承包的任務。施工勞務單位將其承包的勞務再分包的，屬於違法分包。以上為常見的三種違法分包的情形，出現以上情形將導致建設工程分包合同無效。

3.沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義

《建築法》對建築施工企業的從業資格作了嚴格的限定，明確規定從事建築活動的建築施工企業取得相應等級的資質證書後，方可在其資質等級許可的範圍內從事建築活動。《建築法》第26條規定：“承包建築工程的單位應當持有依法取得的資質證書，並在其資質等級許可的業務範圍內承攬工程。禁止建築施工企業超越本企業資質等級許可的業務範圍或者以任何形式用其他建築施工企業的名義承攬工程。禁止建築施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”《建設工程質量管理條例》第25條明確規定：“施工單位應當依法取得相應等級的資質證書，並在其資質等級許可的範圍內承攬工程。禁止施工單位超越本單位資質等級許可的業務範圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程。施工單位不得轉包或者違法分包工程。”根據《建工解釋(一)》第1條第1款的規定，沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂的建設工程施工合同無效。實際施工人，應當特指無效合同的承包人，如轉包、違法分包的承包人，掛靠施工中的借用資質的承包人等。實際施工人借用有資質建築施工企業名義承攬工程在實踐中普遍存在，表現形式包括：無資質的實際施工人掛靠具有資質的施工企業，無資質的實際施工人變相作為具有資質的施工企業內部承包人，無資質的實際施工人與具有資質的施工企業名義上的聯營等。雖然形式多種多樣，但實際上都是利用有資質建築施工企業名義進行招標投標活動進而簽訂建設工程施工合同、規避行政部門監管的行為，其目的就是獲取非法利益。

4.轉包、違法分包、掛靠的非法所得不再收繳

《建築法》 《建設工程質量管理條例》等法律法規均明確規定禁止轉包、違法分包。《建工解釋(一)》第1條第2款明確規定：“承包人因轉包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同，應當依據民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規定，認定無效。”原《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。” 《建工解釋(一)》未規定對違法發包、轉包、違法分包的非法所得進行收繳的民事制裁措施，所以在違法發包、轉包、違法分包中對非法所得收繳的民事措施已經廢止，轉包、違法分包、掛靠的非法所得，人民法院不再收繳。

(三)建設工程違反行政許可的有關規定的情形

建設工程開工建設，按照行政法規規定必須具備建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、建設用地使用權證、建築工程施工許可證四個證書。在實踐中，有些項目的開工建設，並不完全具備上述“四證”。關於以上“四證”對於建設工程施工合同效力的影響，《河北省建工審理指南》第1條規定：“發包人未取得建設用地規劃許可證或建設工程規劃許可證，與承包人簽訂的建設工程施工合同，應認定為無效。但在一審法庭辯論終結前取得兩證或者經主管部門批准建設的，可以認定有效。發包人已經辦理建設用地使用權手續，但尚未取得建設用地使用權證，不影響合同效力。發包人未取得建設工程施工許可證的，不影響合同效力。”筆者將“四證”對建設工程施工合同的效力的影響作出如下分析。

1.建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證與建設工程施工合同效力的關係

(1)建設用地規劃許可證與建設工程規劃許可證的法律性質。建設用地規劃許可證，是建設單位在向國土資源管理部門申請徵收土地或行政劃撥建設用地之前，經城市規劃行政主管部門確認建設項目的位置和範圍符合城市規劃的法定憑證，是建設單位用地的法律憑證。沒有此證的用地屬非法用地，開發商的開發建設和預售或銷售商品房也屬非法，不能領取不動產權證。建設工程規劃許可證，是城市規劃行政主管部門依法核發的，確認有關建設工程符合城市規劃要求的法律憑證，是建設單位進行建設活動中接受監督檢查時的法定依據。從功能上看，建設用地規劃許可證主要是為了保證建設項目整體上符合城市規劃；建設工程規劃許可證則是對建設項目的具體方案進行審查。從效力上看，用地規劃許可證是工程規劃許可證的前提，沒有得到建設用地規劃許可證的建設項目不可能取得建設工程規劃許可證。建設工程規劃許可證也不能突破建設用地規劃許可證的內容，未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的建設工程實際上也是違法建築。城市規劃許可作為對“圖紙上”城市規劃的實施和管理手段，貫穿於整個建設項目過程中。無論是建設用地規劃許可證，還是建設工程規劃許可證，其核心都必須以城市規劃為依據。建設用地規劃許可不能取得便意味着建設單位不能取得建設用地，取得建設用地規劃許可證是取得建設工程規劃許可證的前提。所以，取得建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證是建設工程合法建造的前提，沒有上述兩證的建設工程為違法建築，不受法律保護。

(2)發包人是建設工程規劃許可證等規劃審批手續的法定義務主體。《建工解釋(一)》第3條規定的“未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續”主要是指未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設。在實踐中，建設項目行政審批階段包括：規劃許可審批、土地批准審批、“大循環”審批(包括消防、衞生、人防、環保等部門的審批)、施工圖審查、交納建設項目相關費用、施工許可審批(含中標通知書、工程質量監督、安全監督、施工合同備案、監理合同備案等項目的審批)。《城鄉規劃法》第40條第1款①規定了需辦理工程規劃許可證的工程範圍和條件，在城市、鎮規劃區內進行各種建設，應當依法取得建設工程規劃許可證。因此，辦理建設工程規劃許可證的法定義務主體是發包人，未取得建設工程規劃許可證而導致合同無效的過錯在發包人，如果因合同無效造成承包人損失的，發包人需要承擔過錯責任。

(3)未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的建設工程施工合同無效。建設單位取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續是進行合法建設的前提，未取得前述手續即進行建設或者未按照建設工程相關規劃許可的規定進行建設是法律明確禁止的行為。《建工解釋(一)》第3條明確規定：“當事人以發包人未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續為由，請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持，但發包人在起訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的除外。發包人能夠辦理審批手續而未辦理，並以未辦理審批手續為由請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院不予支持。”因此，發包人未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續前提下，發包人與承包人簽訂的建設工程施工合同因違反法律強制性規定而無效。另外，《建工解釋(一)》第3條規定的“建設工程規劃許可證等規劃審批手續”，不僅包括建設工程規劃許可證，還包括鄉村建設規劃許可證、臨時審批手續等。

(4)未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的建設工程施工合同的效力補正。無效合同不是一個靜態的概念，它深受一定的法律價值和政策的影響，因而在一定情況下，無效合同完全可以通過一定的補救方式，進行合同效力的補正。所謂合同效力補正理論，是指當事人所訂立的合同因違反法律禁止性規定，導致合同不能滿足有效條件，當事人可以通過事後補正或者實際履行來使合同滿足有效的條件，促使合同有效。合同效力補正的直接法律後果是使原本無效的合同發生效力上的轉化，成為有效合同。《建工解釋(一)》第3條第1款確立了未取得建設工程規劃許可的建設工程施工合同的效力補正原則，合同效力補正的時間節點為“起訴前”。之所以這樣規定，主要是考慮法律對建設工程設定了行政許可制度，但是這種行政許可在實踐中存在種種不規範，如果一律認定以未通過行政許可的建設工程為標的的施工合同無效，顯然會導致大量的建設工程停擺。所以，從客觀情況出發，符合條件的建設工程施工合同可以進行效力補正，有利於減少糾紛。

(5)發包人故意不辦理規劃審批手續，不影響建設工程施工合同的效力。發包人作為建設單位應當在取得各種許可手續後，才能開工建設工程項目，這是屬於發包人的法定義務。但在建設工程實踐中，如果建設工程施工合同無效，承包人即使向發包人提供了合格的建設工程，但發包人因不受無效的建設工程施工合同約束，發包人僅有義務參照合同約定折價補償承包人，所以這種情況很可能導致發包人在具備各種規劃審批手續條件的情況下，出於主觀惡意故意不予辦理相關手續。為了避免這種情況對承包人造成損害，《建工解釋(一)》第3條第2款規定“發包人能夠辦理審批手續而未辦理，並以未辦理審批手續為由請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院不予支持”。該條司法解釋的立法基礎來源於《民法典》的第159條規定，即“附條件的民事法律行為，當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已經成就；不正當地促成條件成就的，視為條件不成就”。所以，發包人故意不辦理相關手續主觀惡意明顯，違反了誠實信用原則，法律對發包人利用惡意反悔獲利的行為作出否定性評價，對發包人惡意主張合同無效的請求不予支持。但是從舉證的角度來説，發包人故意不辦理相關手續的，承包人對規劃審批手續的條件成就應負舉證責任，既要證明該工程項目已經具備辦理建設工程規劃許可證等規劃審批手續的條件，又要證明發包人存在不辦理相關手續的主觀故意。對於發包人未辦理審批手續的舉證，當事人可以到規劃審批部門取證，但對於發包人主觀上存在故意，需要人民法院根據當事人的舉證對具體情況進行分析。

2.建設用地使用權證與建設工程施工合同效力的關係

《民法典》第344條規定：“建設用地使用權人依法對國家所有的土地享有佔有、使用和收益的權利，有權利用該土地建造建築物、構築物及其附屬設施。”建設用地使用權證是各級人民政府頒發的建設用地使用權人使用國有土地使用權的法律憑證。但《城鄉規劃法》第40條第2款規定：“申請辦理建設工程規劃許可證，應當提交使用土地的有關證明文件······” 《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第16條規定：“土地使用者在支付全部土地使用權出讓金後，應當依照規定辦理登記，領取土地使用證，取得土地使用權。”只有在土地使用者支付全部土地使用權出讓金後，才能取得建設用地使用權證。但建設單位在申請辦理或者取得建設工程規劃許可證的時候，實際上就已經取得了使用土地的有關證明文件，至於是否取得建設用地使用權證，與申請辦理或者取得建設工程規劃許可證並無必然關係。因此，辦理建設工程規劃許可證應當擁有使用土地的有關證明文件，但不一定必須辦理建設用地使用權證。當然，取得了建設用地使用權證，不僅可以直接用以證明用地者已向國土資源管理部門支付了土地使用權出讓金，甚至向一級開發者支付了補償款，還有權在其指向的建設用地上進行房地產開發建設。雖然《民法典》第216條和第217條規定“不動產登記簿是物權歸屬和內容的根據” “不動產權屬證書是權利人享有該不動產物權的證明”，但是未取得建設用地使用權證不代表建設用地使用權不為發包人(業主方)使用。未取得建設用地使用權證並不能認定該工程屬於違法建築。因此，有關建設用地使用權證的法律規定，屬於管理性強制性規定，不影響建設工程施工合同的效力。

3.建築工程施工許可證與建設工程施工合同效力的關係

建設工程施工合同簽訂之後，建設工程項目正式施工之前，還需要取得建築工程施工許可證。為了加強對建築活動的監督管理，維護建築市場秩序，保證建築工程的質量和安全，由建設行政主管部門核發建築工程施工許可證。《建築法》第7條第1款規定：“建築工程開工前，建設單位應當按照國家有關規定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證⋯⋯”根據該規定，建設單位申請領取施工許可證必須在施工企業已經確定的條件下才能辦理，也就是説，只有在建設工程施工合同生效後才能辦理。《建築工程施工許可管理辦法》第2條第1款規定：“在中華人民共和國境內從事各類房屋建築及其附屬設施的建造、裝修裝飾和與其配套的線路、管道、設備的安裝，以及城鎮市政基礎設施工程的施工，建設單位在開工前應當依照本辦法的規定，向工程所在地的縣級以上地方人民政府住房城鄉建設主管部門(以下簡稱發證機關) 申請領取施工許可證。”在建設工程正式施工前發放施工許可證應是建設行政主管部門對建設工程項目加強監管的一種行政手段，主要目的是審查建設單位或者承包單位是否具備法律規定的建設或者施工條件，具有行政管理的性質。如果建設單位或者施工單位違反該管理規定，應當受到相應的行政處理。施工人在未取得建設審批手續的情況下進行施工，其行為構成非法建設，應受到行政處罰，但不能以此認定建設工程施工合同無效。況且，辦理相關證件手續是建設方的義務，不能因此影響到承包人的合法權益。