為結算工程款而給予財物，，是否構成行賄罪？

一、案情簡介

A掛靠甲公司承攬到乙公司的建設工程，工程經竣工驗收後，為了順利結算工程款，A送給乙公司負責人B人民幣10萬元。後在B關照下，該項目的工程款順利結算。

二、定性分歧

第一種意見認為，A以向B送錢的方式換取順利結算工程款，屬手段不正當，所獲利益也必定不正當，A謀取了“不正當利益”，構成行賄罪。  

第二種意見認為，A的行為屬於謀取“不正當利益”，雖然單純的結算工程款本身是合法的，但是本案中A通過掛靠方式承攬建設工程，所獲利益違反了有關法律規定，屬於謀取“不正當利益”，構成行賄罪。  

第三種意見認為，A的行為沒有謀取不正當利益。理由是，A通過掛靠方式承攬建設工程，但所獲利益並未違反法律規定，工程款是其付出勞動後應得的報酬，受法律保護，為了獲取這種正當利益而送錢給B，不屬於“謀取不正當利益”，不構成行賄罪。

三、分析意見

筆者同意第三種意見，具體理由如下：

一、A通過掛靠方式承攬建設工程，但所獲利益並未違反法律規定，不屬於“謀取不正當利益”。

本案中，A在不具備承攬工程資格的條件下，掛靠在甲公司名下承攬到乙公司的建設工程，根據最高人民法院2020年《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》規定，沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義簽訂的施工合同應依法認定為無效。

筆者認為，在司法實踐中，需要考慮發包人乙公司對掛靠關係是否知情而認定合同是否有效，如果明知掛靠行為，則發包人乙公司與被掛靠人甲公司之間簽訂的承包合同合同無效，A與乙公司形成事實上施工合同；如果沒有證據證明發包人乙公司與掛靠人A之間存在事實上的施工合同關係的，則不宜因僅存在掛靠行為即認定發包人乙公司與被掛靠人甲公司之間簽訂的承包合同無效。根據民法典第793條規定，建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關於工程價款的約定折價補償承包人。也是就是説，即使承包合同無效，但工程已經竣工驗收，發包人乙公司也應該參照合同約定折價補償承包人A。即，A應該得到這筆工程款，所獲利益不是不正當利益。

二、為結算工程款送錢通常不屬於謀取不正當利益

第一種意見，不符合我國刑法行賄罪中“謀取不正當利益”設定的立法本意，與立法規定不符。既然構成行賄罪的前提是“謀取不正當利益”，那麼必然存在“謀取正當利益”，不能簡單粗暴認為，“行賄”必然導致“謀取不正當利益”。這種觀點實際上是否認了行賄罪中存在因行賄所“謀取正當利益”，虛置了行賄罪“謀取不正當利益”要件，擴大了打擊範圍，不可取。

第二種意見，混淆了“掛靠方式的不正當”與“所得利益不正當”的內涵，不能因為掛靠方式承攬建設工程合同無效，就得出承包人付出勞動的客觀事實，繼而要求發包人乙公司履行結算工程款的利益也是不正當的的錯誤結論。刑法具有謙抑性，即使A以掛靠方式承攬的建設施工合同無效，甚至其可能受到行政處罰，但應該由民法、行政法予以調整，而不應動用刑法進行處罰。

三、屬於“謀取不正當利益”的例外情形

在工程建設中，往往存在未進行驗收、驗收後質量不合格、工程未按合同要求全部完成等情況，行為人在不滿足給付工程款的條件下而對國家工作人員行賄，進而要求違規結算，既損害了國家工作人員的正當履職，也使行為人在同樣要求結算工程款的平等主體中取得競爭優勢，損害其他人的合法利益。此時，為結算工程款而行賄的行為顯然違背了公平、公正原則，應認定為“為謀取不正當利益”，構成行賄罪。

綜上，筆者認為A通過掛靠方式承攬建設工程，所獲利益並未違反法律規定，工程款是其付出勞動後應得的報酬，受法律保護，為了獲取這種正當利益而行賄，不屬於“謀取不正當利益”，不構成行賄罪。