如何理解辯護律師的獨立辯護權

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如何理解辯護律師的獨立辯護權

刑辯律師的獨立辯護權是一個老話題，以往經歷過理論界、學術界的討論甚至爭論，似乎已經形成共識，但現在又成爲一個新問題，主要表現爲在犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰的案件中，辯護律師能否提出無罪辯護的問題上。 一般認爲即使犯罪嫌疑人、被告人自己認罪認罰，辯護律師仍然可以提出無罪辯護，因爲辯護律師享有獨立辯護權。 這個說法似乎言之有理，但是深入思考之後又並非如此簡單。 什麼是辯 護律師的獨立辯護權，這是需要首先搞清楚的問題。 從“獨立辯護權”的含義講，是不是指辯護律師在辦案中可以不受犯罪嫌疑人、被告人的意志、意願的約束，完全自主地進行辯護，包括提出與當事人完全不同並且其本人也不同意提出的辯護意見？ 比如被告人本人不認罪，並且要求律師爲他作無罪辯護，但是律師通過閱卷、會見、研究相關法律規定後認爲被告人是有罪的，在此情形下，律師是不是可以不顧被告人的意願，自主提出有罪辯護？ 如果可以，這是不是就是“辯護律師獨立辯護權”的體現？

早在上個世紀八十年代及九十年代初期，律師界、法律界幾乎形成共識的主流觀點也是認爲在刑事訴訟中辯護律師享有獨立辯護權！對此權威的解讀是，律師是國家法律工作者，不是當事人的代言人，不論當事人認不認罪，對一個案件如何進行辯護律師應當依據事實和法律獨立提出意見，不受當事人的約束或左右。

但是，到九十年代中期特別是1996年刑事訴訟法第一次大修改和我國第一部律師法出臺後，人們對之前的辯護律師獨立辯護權提出反思、質疑：辯護律師是人家犯罪嫌疑人、被告人花錢委託爲其辯護的，如果不聽人家的意見，獨立進行辯護，包括提出人家不同意的辯護意見，誰還願意花錢委託辯護律師？即使法律援助律師，如果可以獨立辯護，包括提出犯罪嫌疑人、被告人不同意的辯護意見，誰還願意接受法援律師？甚至還有人認爲，辯護律師“拿人錢財，替人消災”或“受人之託忠人之事”，不能違背當事人的意願或者不受當事人的約束進行獨立辯護。後來這種觀點似乎在刑辯律師界形成了共識，成爲主流觀點，辯護律師享有獨立辯護權的說法逐漸被邊緣化。

不料，認罪認罰從寬制度實施以來，辯護律師的獨立辯護權又被重新提出，併爲刑辯律師界普遍接受，成爲被告人認罪認罰案件中律師提出無罪辯護的理論依據。

那麼，到底如何理解辯護律師的獨立辯護權？我個人認爲這是一個涉及律師辯護制度基礎性、根本性的問題，也是一個比較複雜的理論問題，應當高度重視，加強研究。以我之見，對辯護律師的獨立辯護權應當從相對獨立意義上把握，而不能絕對化地理解、定義。具體而言，在以下三個方面做到“三統一”的辯護可視爲爲辯護律師的獨立辯護：

1.律師辯護應當根據事實和法律。這是刑事訴訟法第37條對辯護人責任的根本要求，意味着律師作爲“辯護人”的主要力量，對具體案件進行辯護應該以事實爲根據，以法律爲準繩，不受事實和法律以外其他力量的干預。爲此，刑事訴訟法第44條還要求，辯護人當然也包括律師不得違背事實、違反法律進行辯護。我想強調，這是律師辯護獨立性或者獨立辯護權的核心要義。以事實爲根據，以法律爲準繩進行辯護，這是法律賦予辯護律師的神聖職責，也是律師抵禦外來各方面不正當干預的“護身符”、“擋箭牌”。

但是，如果只強調律師辯護應當以事實爲根據，以法律爲準繩，那律師辯護與檢察官、法官辦案有什麼區別呢？

2.律師辯護應當有利於當事人。這是刑訴法第37條對辯護人責任提出的另一項明確要求，表明即使有事實和法律依據，律師辯護應當有利於當事人，包括實體上“提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見”，程序上“維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益”，而不能做出不利當事人的辯護或其他言行。比如把被告人私下向律師承認其實施了被指控犯罪的情況向法庭舉報，或者把自己在案卷中發現的不利被告人的證據在法庭上出示舉證。這些雖然符合“以事實爲根據”，對懲罰、打擊犯罪也有利，但對當事人明顯不利，並且從根本上損害了辯護制度的根基，各國法律通常是不允許的，除非存在法律特別規定的情形，比如存在我國刑訴法第48條“但書”規定的情形，辯護律師纔可以、也應該作出對當事人不利的舉動。除此之外，即使在事實上和法律上被告人確實有罪，但如果他不認罪，律師也不能獨立提出有罪辯護。總之，除非法律另有規定，辯護律師在辯護中只能作出對當事人有利的行爲，不能作出對當事人不利的舉動。

這樣講是不是隻要有事實和法律依據，並且對被告人有利，律師就可以自主或獨立進行辯護？我的回答是應該也不可以，還得符合下面第三項要求。

3.律師辯護應當徵得當事人的同意、認可。這是從辯護律師與當事人存在的特殊關係提出的要求。上個世紀九十年代初，全國律協刑委會在新橋飯店舉辦了一次業務研討活動，我具體負責這項工作。在研討中我提出一個問題請大家討論，我問各位律師在出庭辯護前，有沒有和當事人就你準備在庭上提出的辯護意見進行溝通交流，並徵得被告人的同意、認可？或者你認爲辯護律師出庭前應不應該就自己準備提出的辯護意見徵得被告人的同意或認可？我記得當時有三、四十位律師參與討論，多數人認爲還是應當徵得被告人的同意、認可，但也有律師說不需要也不應該，因爲律師享有獨立辯護權，同時認爲律師如果這樣做，可能會帶來執業風險。

我當時也明確表達了我的意見，律師辯護即使對被告人是有利的，也要徵得他的同意或認可，不能“愛你不商量”。比如指控的是甲罪，但事實上和法律上應該是乙罪，而且乙罪比甲罪輕。律師能不能提出不構成甲罪而是乙罪的辯護意見？如果能，是不是就可以不需要徵得被告人的同意或認可，因爲這樣辯護對被告人是有利的？其實不然，前幾天一位年輕律師跟我說到他最近辦了一個案子，指控的是合同詐騙罪，被告人不認罪，他提出的也是無罪辯護。但是開庭已經半年多了一直判不下來，並且從法院內部聽說無罪不可能，他權衡再三，結合案情決定調整辯護意見改爲侵佔罪，因爲從量刑上看侵佔罪比合同詐騙罪對被告人還是有利的。當時法院催得急，他就沒有與被告人溝通直接向法院提交了關於侵佔罪的補充辯護意見。後來他去會見被告人，被告人對他改變辯護意見明確表示不同意，要求他撤回該辯護意見。

爲什麼律師怎麼辯護要徵得當事人同意或認可，應該不難理解。律師是怎麼參與到訴訟中的？是人家委託或同意法援機構的指派，律師才能夠參與進去的。人家爲什麼委託或同意律師參與，就是爲了讓律師維護人家的利益！據此，律師難道可以不顧人家的意志，不考慮人家的意願，獨立進行辯護？應該說那是不可以的！

綜上，我主張的辯護律師的獨立辯護應當在以上三個方面相統一，並且這三個方面存在着內在的邏輯關係。第一個方面“律師辯護要以事實爲根據，以法律爲準繩”是基礎是核心，強調的是律師辯護要尊重事實和法律，除此之外，不受任何機關團體、社會力量或其他因素的干預和影響，其中也包括當事人向辯護律師提出的違背事實和法律的要求。第二個方面“律師辯護要對當事人有利”和第三個方面“律師辯護要徵得當事人的同意或認可”，這是基於當事人與辯護律師的特殊關係提出的要求，辯護應當有利當事人，不得做損害當事人的事情。但是，有利還是不利、損害還是沒有損害，不能由辯護律師單方決定，要與當事人溝通交流，徵得其同意或認可。

02

辯護人與當事人是代理關係嗎

我想與大家交流的第二個問題是，辯護律師與當事人是代理關係嗎？並且這個問題與上面第一個問題辯護律師的獨立辯護權有內在的密切關係。對此問題現在律師界包括刑辯律師幾乎形成了“是”的普遍共識，我常常聽到很多辯護律師發言也好，寫文章也好，說自己或某律師代理某一刑事案件，新聞報道也會說某某被告人的代理律師是張三律師或李四律師。在此我想請大家思考一下：刑事案件中的辯護律師與其爲之辯護的犯罪嫌疑人、被告人是代理關係嗎？

在法律上，什麼是代理以及由此產生的代理關係？大家都是法律人應該都清楚。我們不說實體代理，僅就訴訟代理而言，有法定代理，有委託代理或授權代理。法定代理是法律基於血緣關係、親屬關係等作出的規定，在法定條件下這是沒有選擇的。而委託代理或授權代理完全不同，它產生於當事人的委託或授權。民商事案件我們都很清楚，律師到法院參與訴訟，必須要有當事人明確的書面授權，說明律師是一般代理還是特別授權代理，如果沒有特別授權，只能是一般代理，不能享有特別代理的權限。所以，在民商事案件中，律師與當事人是真正的代理關係，律師也是真正意義上的代理律師，在訴訟中只能在授權範圍內參與訴訟，發表意見。

但是，今天在座的各位應該都是辯護律師，想一想你到辦案機關提交委託手續的時候，其中委託書裏有授權範圍嗎？委託書上並沒有授權範圍，只是說張三涉嫌或被指控什麼犯罪，在什麼訴訟階段委託李四律師擔任他的辯護人，僅此而已，沒有說李四律師在訴訟中能幹什麼不能幹什麼。在這種情形下，何以說辯護律師與當事人是代理關係？依據在哪裏？

大家都很清楚，從法律上講，律師擔任刑事案件的辯護人蔘與到訴訟中有兩個途徑，一個是當事人的委託，只要寫明委託某律師擔任某訴訟階段的辯護人就行了，並沒有像民事委託書那樣必須寫明授權範圍；另一個是受法律援助機構的指派，只要法援對象接受或同意律師擔任他的辯護人也就夠了，不存在授權範圍的問題。當然，不需要授權範圍，不等於律師辦案中不受約束，想怎麼幹就怎麼幹，不考慮、不尊重甚至不顧及當事人的意願和利益，也不受法律的約束。剛纔對上一個問題的討論，其實已經回答了這個問題。辯護律師在辯護中能做什麼、該做什麼、不能或不該做什麼，首先要依據法律的規定，其次就是律師的職業道德和執業紀律，這裏面也包括了律師與當事人的關係。所以上面提出了“三統一”的觀點。

爲什麼對辯護律師沒有要求必須取得當事人的授權範圍，而民商事或者其他非訴活動中要求律師必須取得授權範圍？其實也不難理解。刑事法律、刑事訴訟屬於公法範疇，不是公民個人的私權領域，不能讓當事人自己處分辯護律師的執業權限。

其次，大家知道，根據律師法律師職業具有“三維護”的使命，即律師應當維護當事人的合法權益，維護法律的正確實施，維護社會公平正義。不管訴訟的、非訴的、民商事的、刑事的，這是對所有律師的共同要求。但是這三個維護的要求在刑事訴訟中表現是最爲強烈的。辯護律師在處理三個方面的關係時具有特殊性，不能允許辯護律師完全在當事人的授權範圍內進行訴訟行爲。

第三，律師辯護在一定意義上講，是國家爲自己設置的制約監督力量。一個國家爲什麼要搞一個刑事辯護制度？爲什麼允許辯護律師與自己的公安機關、檢察機關甚至法院過不去？就是因爲國家意識到需要這樣一種力量，一方面制約、防止辦案機關辦案人員違法辦案，侵犯當事人的合法權益，另一方面有了律師的參與，本身就體現了司法的正當性和公正性。在這樣一個考量下，就不能把這件事情完全寄託在當事人對律師的授權上，而是由法律來規定，以保障並規範辯護律師的執業行爲，實現設置辯護制度的立法初衷。

03

值班律師、辯護律師在認罪認罰具結書籤字的訴訟角色是什麼

前幾天，司法部和最高檢在國家檢察官學院舉辦了一個檢律同堂培訓活動，其間專門組織了一次“控辯審三人談”的課程，有高檢第一廳的苗生明廳長、高法刑一庭的楊立新審判長，還有我，分別從控辯審的不同視角討論認罪認罰從寬制度中的一些問題。會前主辦方收集了學員不少問題，當天讓我們三個人圍繞篩選出來的問題分別談談意見。其中有一個問題我感覺是一個帶有普遍性的問題，今天在這裏也和大家交流交流。我注意到今天在座的律師朋友中有一些人蔘加過那次活動。

當時提出的一個問題是：值班律師及辯護律師在認罪認罰具結書上簽字的訴訟角色是什麼？同時還告訴我們學員們對這個問題已經形成的不同觀點。有一種觀點認爲，認罪認罰具結書實質上是犯罪嫌疑人與檢察機關達成的認罪認罰協議，值班律師或者辯護律師在上面簽了字，那他就屬於協議的另一方，也就是犯罪嫌疑人一方或者認罪認罰的一方。對此我個人的觀點是，不能因爲值班律師或辯護律師在認罪認罰具結書上籤了字，就認爲律師屬於認罪認罰協議的當事方。我認爲認罪認罰的主體永遠是、也只能是犯罪嫌疑人或被告人自己，值班律師、辯護律師在具結書上的簽字，絕不是表明律師是認罪認罰協議或者當事的一方。律師沒有涉嫌犯罪，也沒有被指控犯罪，怎麼能認爲他是認罪認罰的一方？

第二種觀點是，值班律師、辯護律師在認罪認罰具結書上簽字只表明他是犯罪嫌疑人簽字行爲本身的見證人，並不代表他認同犯罪嫌疑人的認罪認罰態度，這是目前相當普遍的認識，而且也是很多律師說律師在認罪認罰制度中享有獨立辯護權，可以提出無罪辯護的主要理由。通俗地說就是，律師在認罪認罰具結書上簽字只是一個見證人的角色，不代表律師也認爲犯罪嫌疑人是有罪的，所以案件到了審判階段，律師完全可以獨立提出無罪辯護。

對這種觀點我也是不能認同的。值班律師也好，辯護律師也好，參與到認罪認罰案件中，絕不只是在犯罪嫌疑人簽署認罪認罰具結書的時候到場露一下面，見證犯罪嫌疑人的親筆簽字行爲。不論值班律師還是辯護律師，按照刑訴法和司法解釋的要求，參與到認罪認罰案件後，要會見犯罪嫌疑人，要查閱案卷材料，通過會見、閱卷，要對案件是不是有罪進行研究並形成意見，然後與當事人進行充分的交流溝通，對於犯罪嫌疑人是不是有罪，是不是應該認罪認罰，如何認罰，爭取什麼樣的結果等達成一致以後，再向辦案機關及辦案人員進行充分的交流、協商，最後能夠達成一致，犯罪嫌疑人才可以簽署認罪認罰具結書，律師也纔可以在具結書上簽字。律師在具結書上的簽字行爲應當是前面一系列工作的結果，而不是一個孤立的見證行爲，其中包括對於犯罪嫌疑人的認罪認罰律師是認同的，如果律師不認同，並且認爲犯罪嫌疑人是無罪的，律師有責任告訴犯罪嫌疑人不應該認罪認罰，律師自己也不應該在犯罪嫌疑人簽署的認罪認罰具結書上簽字。試想，既然律師認爲犯罪嫌疑人是無罪的，卻在犯罪嫌疑人簽署的認罪認罰具結書上簽字，這是負責任的行爲嗎？

昨天某地一個基層法院的法官給我打電話討論一個案件，一個被告人認罪認罰移送到法院，法院按照認罪認罰案件進行審理，定罪判了刑，並且判了緩刑。判完後交到社區矯正機構執行。社區矯正機構拿到執行通知去找被定罪的被告人，結果來的人說他沒有被定罪判刑過，也沒有犯過罪，但判決書上被告人的身份信息與這個人完全對得上。後來查清楚，這個人是被真正的被告人冒名頂替的，矯正機構趕緊反映到法院，但是這個時候真正的被告人已經逃之夭夭不見蹤影了。這個認罪認罰案件顯然是一個錯案，辦案的檢察官、法官肯定有責任？參與辦案的律師有沒有責任？我認爲當然也有責任。

那麼，值班律師以及辯護律師在認罪認罰簽署具結書上簽字到底是什麼身份或什麼訴訟角色？我個人認爲應該是“三重身份”，第一是犯罪嫌疑人的法律幫助者或者服務者，不管是值班律師還是辯護律師，在審查起訴階段應該幹什麼有權幹什麼，在法律上和司法解釋上是一樣的，就是從事實上和法律上對犯罪嫌疑人是不是有罪、應不應該認罪認罰、如何認罰等爲犯罪嫌疑人提供法律服務。第二是辦案機關及其辦案人員是否依法辦案的制約監督者。爲什麼認罪認罰案件的犯罪嫌疑人如果沒有委託律師或被指派法援律師，辦案機關要爲他指派值班律師？除了幫助犯罪嫌疑人之外，還有一項職責就是爲了制約辦案機關及其辦案人員，防止無罪的人或不願意認罪認罰的犯罪嫌疑人“被認罪認罰”，其中當然也包括防止發生前面那個案例有罪並認罪認罰的人冒名認罪認罰的情況。第三當然也是犯罪嫌疑人簽署認罪認罰具結書的見證人。這三者統一起來就是律師在認罪認罰案件當中的訴訟角色。