工程總承包專案虧損，專案經理是否需要賠償企業損失

某些盛行內部承包制的建築企業，在開拓具有極大不確定性的工程總承包專案時，依然會選用內部承包模式。一方面，採用內部承包制可以調動承包者專案經理及其團隊的生產積極性，促使其認真經營專案；另一方面，內部承包模式也可幫助企業減少自有資金投入，降低經營成本。但是，在專案虧損的情況下，專案經理與建築企業之間可能會發生索賠糾紛。

一、內部承包模式下，專案經理需根據雙方約定及勞動法規定向企業承擔責任

合法的內部承包模式下,建築企業與專案經理之間的法律關係應當屬於勞動關係。雖然雙方在勞動合同之外，通過目標責任狀、內部承包合同等形式約定由專案經理對具體工程專案獨立經營、自負盈虧，但因此發生內部承包糾紛

時，仍應當適用勞動法調整。

目經理是需要對專案承擔責任，應當判其有無過錯以及過大小。若專案虧損系專案經理通過高價採購材料裝置進行利益輸送,或者怠於履行管理職責造成成本失控等故意或重大過失的過錯導致,則企業可以根據其過錯程度主張損失賠償。若專案虧損系合同商務條件嚴苛、施工過程中人工材料價格異常波動產生,專案經理已經做出最大努力但仍然無法扭虧為盈,則並不具有過錯，企業無權要求其個人對專案虧損兜底。

此外,即使企業根據專案經理的過錯主張賠償時,也應當注意不得超過勞動法中關於勞動者責任承擔的限額規定。

二、名為內部承包，實為轉包、掛靠的，“專案經理"仍有可能承擔賠

償責任

實務中，部分建築企業以內部承包之名，行轉包、掛靠之實。但是，形式上的內部承包在不滿足“下屬分支機構或企業職工”、“承包人對施工過程及質量進行管理投入”以及“對外承擔施工合同權利義務”等建築企業自營專案實質條件的情況下，將被認定為掛靠或者非法轉包，進而導致內部承包合同無效。掛靠或者轉包的外觀區別在於：轉包的情況下，實際施工人在建築企業承接工程後才介人；掛靠的情況下，實際施工人在簽約階段便已介人。

對於轉包、掛靠專案的名義“專案經理”，建築企業能否向其追償損失，司法實踐中存在不同觀點。第一種觀點認為，無權追償。主要理由有：第一，為制裁不法行為，不得追償；第二，因自身不法行為引起的給付和損失可以追償的話，無異於鼓勵不法行為；第三，當事人從事不法行為，乃將自己置於法律秩序以外，沒有給予保護之必要。第二種觀點認為，可以追償。理由主要有：第一，根據權利義務相一致原則，既然在專案有盈利時實際施工人可以向建築企業索取，那麼在專案虧損時實際施工人也應承擔虧損的責任；第二，因專案是實際施工人在實施，造成虧損的直接原因是實際施工人的原因；第三，在內部承包合同無效的情況下，對建築企業的違法行為已有行政上的處罰。

【實務建議】

實際施工人以專案經理名義掛靠建築企業承攬專案，是建築市場的常見現象。即使在工程總承包模式下，該現象依然難以杜絕。實踐中，有掛靠的專案經理經營不善,收取工程款後即遠走他方,將一個鉅額虧損的爛攤子留給被掛靠建築企業。被掛靠企業僅收取少量的管理費,卻遭受各方的鉅額索賠。筆者認為,接受掛靠的建築企業應當採取相關手段維護自身權益。相關措施總結如下：

1.固定被動接受掛靠的證據，降低過錯責任

掛靠人在掛靠關係中是否發揮主導作用是法院認定各方過錯程度的重要考量。被掛靠人應注意固定掛靠人主導掛靠施工合作關係的事實,如掛靠人聯絡掛靠事宜的往來函件、雙方備忘錄,掛靠人在專案實施期間向被掛靠企業發出的合同用印、付款要求等。

2.掛靠合同設定責任分配條款

即使掛靠合同被法律評價無效,但合同約定仍然是法院據以分配雙方責任的重要依據。被掛靠人應當充分重視合同條款的完備性,如約定因工程履約所產生的一切經濟責任均由掛靠人承擔。因掛靠人未全面履行施工合同導致發包人追究公司違約責任的，違約金及違約損失均由掛靠人承擔；如果公司先行墊付代償的，公司有權就墊付或代償款及因墊付或代償而產生的一切費用向掛靠人進行追償。

3.固定損失證據並證明因果關係

被掛靠人對掛靠人造成的損失負有舉證責任，應當注意收集相關證據，如因生效判決、執行憑證及其他費用實際發生的證據。前述案件中，A公司向付某主張的各項損失包括：與發包人訴訟案件中判令返還的工程款，承擔的保全費、二審受理費、執行費、執行款利息、代繳稅金等。該生效判決完整閘述了掛靠人造成損失的事實，除稅金外，各項損失均被法院支援。稅金因未在另案生效判決中明確，A公司也未提交相關的證據予以證明上述款項實際發生，未獲支援。

4.預留財產線索並追究擔保主體及其他人員的責任

被掛靠企業在接受掛靠前，應要求掛靠人提供有價值的財產擔保，作為未來爭議發生時的財產線索。同時，也可以接受其他有實力的人員的擔保。在訴訟過程中，對於已發生的混同的財產可向共同債務人主張責任。如本案中，法院認定因涉案工程所取得的收益應屬於夫妻共同財產。根據權利義務相一致原則，掛靠人因管理經營涉案工程所承擔的虧損風險，亦應當由夫妻共同承擔。

掛靠有風險，接受掛靠應謹慎。由於掛靠人的行為並不可控，被掛企業的責任是無法事先充分估量的。爭議發生後,被掛靠企業能否追償到掛靠人也

是未知數。在建築市場監管趨勢向嚴的背景下,建築企業應當努力提升自身實力.依法合規經營,杜絕掛靠現象。