違法發包

違法發包

違法發包，是指建設單位將工程發包給個人或不具有相應資質的單位、肢解發包、違反法定程序發包及其他違反法律法規規定發包的行為。根據《建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第6條，建設工程領域內出現的違法發包的情形如下文介紹。

1.建設單位將工程發包給個人

《建設工程質量管理條例》第7條第1款規定：“建設單位應當將工程發包給具有相應資質等級的單位。”建設工程的施工需要一年或數年的建設週期，工程的施工由多個部門相互協調、配合，個人是不具備承攬建設工程的條件的，所以法律將不具備承攬建設工程的法定資質與安全生產條件的個人排除在工程承建主體之外。建築市場上經常出現個人以具備法定資質與安全生產條件的單位名義，對外承攬建築工程的情形，即掛靠行為。從建設單位的角度來看，如果建設單位未盡到審查義務將工程發包給個人，或明知實際承攬工程項目的是個人而非合格的單位，仍然將工程發包給個人所掛靠的單位的，則顯然構成違法發包。

2.建設單位將工程發包給不具有相應資質的單位

《建築法》第13條規定：“從事建築活動的建築施工企業⋯⋯按照其擁有的註冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建築工程業績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經資質審查合格，取得相應等級的資質證書後，方可在其資質等級許可的範圍內從事建築活動。”   《建築法》第26條第1款規定：“承包建築工程的單位應當持有依法取得的資質證書，並在其資質等級許可的業務範圍內承攬工程。”建設工程發包過程中，發包單位必須將建設工程發包給具有相應資質條件的承包單位，這是法律的強制性規定。

3.依法應當招標未招標或未按照法定招標程序發包

依法應當招標未招標。《建築法》第19條規定：“建築工程依法實行招標發包，對不適於招標發包的可以直接發包。”   “依法實行招標發包”是指依法必須招標投標的建設工程項目，如大型基礎設施、公用事業等關係社會公共利益、公共安全的項目，全部或部分使用國有資金投資或國家融資的項目，使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。“依法實行招標發包”的項目未採取招標發包的屬違法發包。非必須招標投標的建設工程項目，一旦依照《招標投標法》採用招標的形式發包，就應嚴格適用《招標投標法》的相關規定，否則屬於違法發包。

未按照法定招標程序發包。建設單位設置不合理的招標投標條件，限制、排斥潛在投標人或者投標人。《建築法》第16條規定的公開、公正和平等競爭的原則，是建築工程發包與承包的招標投標活動應當遵循的基本原則，建設單位不得設置不合理的招標投標條件，限制、排斥潛在投標人或者投標人。審查投標人的投標資格是招標人的一項權利，但如果招標人濫用它，將會直接侵害潛在投標人或其他投標人的合法權益，影響招標的正常進行。《招標投標法實施條例》第32條第2款規定：“招標人有下列行為之一的，屬於以不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人：(一)就同一招標項目向潛在投標人或者投標人提供有差別的項目信息；(二)設定的資格、技術、商務條件與招標項目的具體特點和實際需要不相適應或者與合同履行無關；(三)依法必須進行招標的項目以特定行政區域或者特定行業的業績、獎項作為加分條件或者中標條件；(四)對潛在投標人或者投標人採取不同的資格審查或者評標標準；(五)限定或者指定特定的專利、商標、品牌、原產地或者供應商；(六)依法必須進行招標的項目非法限定潛在投標人或者投標人的所有制形式或者組織形式；(七)以其他不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人。”

4.建設單位將應當由一個單位承包的工程肢解發包

肢解發包，是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發包給不同的承包單位的行為。對此，《民法典》第791條第1款規定：“……發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程支解成若干部分發包給數個承包人。”   《建築法》第24條規定：“提倡對建築工程實行總承包，禁止將建築工程肢解發包。建築工程的發包單位可以將建築工程的勘察、設計、施工、設備採購一併發包給一個工程總承包單位，也可以將建築工程勘察、設計、施工、設備採購的一項或者多項發包給一個工程總承包單位；旦是，不得將應當由一個承包單位完成的建築工程肢解成若干部分發包給幾個承包單位。”筆者認為，“應當由一個承包單位完成的建設工程”應當是指建設工程除主體結構不得分包外，建設工程合法的最小分包範圍，即按照《建築企業資質標準》規定的36個專業承包和施工勞務的工作範圍進行劃分。如果在規定範圍外再分包，就構成了肢解分包。