工程發包法律風險如何識別?
在工程實施建築之前,會工程發包。即建設單位對該建築項目的內容,要求以及條件用公告或者邀請的方式,讓有興趣的單位根據要求作出計劃,最後選擇承包方。那麼,對於工程發包,承包單位需要注意什麼,工程發包法律風險又該怎樣去識別?
一、常見法律風險分析
(一)轉包、違法分包引起的法律風險在建築業利潤微薄的形勢下,建築企業轉包和違法分包的行爲屢見不鮮,存在較大法律風險。
1.直接風險。建築法、合同法和招標投標法等法律法規,均禁止工程轉包和非法分包,若有此行爲,總包方將面臨以下法律風險:一是被收繳轉包和違法分包的違法所得;二是被處以行政罰款;三是被限定市場準入。我國的鐵路工程信譽評價和公路工程信譽評價標準中明確規定:如果發現施工單位存在轉包、非法分包行爲,總包方的信譽等級直接降至D級。
2.間接風險。對總包方而言,轉包、非法分包還存在三種間接法律風險:
一是對分包方發生的大小安全事故承擔連帶責任;二是對分包方承包工程中發生的經營行爲承擔連帶責任;三是對分包工程的質量事故承擔責任。而且,在轉包、違法分包行爲中,對於總包方而言,相對主體爲自然人的風險遠遠大於相對主體爲具有獨立法人資格的法人。
原因有四方面。
一是與自然人簽訂合同無論在何種情況下皆是無效合同,而依據現行法律法規,如果分包人具有獨立法人資格和一定資質等級且經業主同意可進行部分工程分包。
在實踐中,行政執法機關對此違法行爲的處罰力度也較小。(二)先幹活後簽約引起的法律風險一是在合同簽約前分包方對內對外發生的糾紛不好界定。如簽約前若發生清場,對工程單價、工程量的認定,雙方難免扯皮。二是合同簽訂的程序不符合法律規定,造成合同生效時間與履約時間不符。三是後期合同談判陷入被動。因爲分包方先入爲主,在合同單價、工程量、違約條款、管轄條款等重要條款上,總包方陷入被動。四是若合同主要條款未達成共識,存在清場等經營風險。(三)管理不到位引起的法律風險一是項目計量程序不規範。
二是項目完工後結算不及時,將小矛盾演變成了大矛盾。有的項目分包方工程早就完工了,但遲遲不予結算,導致分包方起訴封賬,結果是“賠了夫人又折兵”,不但要付工程款,而且還得支付訴訟費、違約金、利息等。
三是對分包方層層轉包的行爲聽之任之,沒有采取有效措施。
四是履行合同不認真。履行合同時務必慎重,否則,就會形成不利的事實和證據。有的項目沒有意識到這一點,給分包方的材料商批條子、代付款,分不清兩者的法律關係。
五是變更、解除手續不全。分包方已退場,但項目沒有解除合同,使雙方的法律關係處於懸而未決的狀態。而項目又組織新的分包方進場,形成新的分包關係,使新舊分包方所完成的工程量不易分清。
六是印章管理失控。有些項目爲規避檢查和便於統一管理,經常將分包方進行內部編制併爲其刻制內部公章。由於對刻制公章沒有妥善管理,造成分包方以此公章對外從事經營活動,形成了“表見代理”。一旦發生法律糾紛,沒有授權的被代理人(總包方)就要對善意相對人承擔責任。
七是提供擔保。有些分包方因經濟實力弱,在對外發生業務時,相對人爲保障自己債權得以充分實現,往往要求總包方進行擔保。而總包方的個別辦事人員缺乏法律意識,在未充分考慮風險的情況下給對方加蓋項目部公章,形成了擔保的事實。
八是代分包方支付債務。在項目管理過程中,代外協隊伍支付債務而後扣其工程款的行爲並不鮮見。此種代付行爲本身沒有錯,但往往由於手續不健全,可能引起法律風險。
因此,承包單位在工程發包法律風險有以上這些,而且承包單位對工程發包法律風險要有所識別。所以在發包的時候,一定要審慎一點,一不小心餘姚以上某種風險,經濟將會受到損害。大家還有其他的問題,也可以進入我們本站網站諮詢。
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