律師談二手房屋交易中的立約定金問題

二手房在簽訂正式買賣合同前，買家通常會收取定金。規範情況下會有專門的定金合同，隨意一點可能只是三方協議中的定金條款或者僅有定金的口頭約定，如果是口頭約定，建議要有證據，如微信聊天記錄、通話錄音，現場錄音，收據、轉賬備註等證據，以證明支付金額的定金屬性。根據“定金罰則”法律規定，一旦一方違約未按定金合同約定去簽訂正式房屋買賣合同，收取定金的一方雙倍返還定金，付出定金的一方定金被沒收，此乃定金罰則是也。

1.雙方在約定時一定要明確爲“定金”
定金具有保障交易的威懾性，如果雙方想要適用定金罰則，則必須明確支付金額爲“定金”。不能是“訂金”、“意向金”。定金是法律條文中明確規定的概念，“訂金”和“意向金”則不然，嚴格說後兩者只是習慣用語，訂金或意向金在交易不成時，收取一方僅負返還義務，如有違約造成的損失另行主張，不可適用定金罰則，只付訂金或意向金屬於交易初始階段，違約損失一般難以主張。
相關判例：（2021）滬01民終10807號；

2.定金不能超過交易總金額的20%
法律規定，定金不能超過主合同標的額的20%，否則超過部分無效。實踐中，超過的部分會被認爲是購房款。比如總房價100萬，買家支付定金5萬後，又支付購房款30萬，雙方明確約定該30萬也爲定金，而後買家違約不再交易，賣家主張定金罰則，要求罰沒35萬，法庭僅支援20萬，理由如上。
相關判例：（2020）滬0120民初18824號；

3.定金合同中除約定定金外還約定了違約金的，需要額外注意
如果定金合同中除了約定了定金外，還約定了不簽訂正式合同的違約金，此時必須注意，守約方在對方違約不籤正式合同時，只能選擇定金或者違約金兩者之一向對方主張賠償，不能同時要求定金和違約金。從另一角度來說，在定金很少時，比如只有1萬，但損失又很大時，守約方不要忘了找找雙方是否還有違約金條款。
選擇定金的，因爲定金罰則比較簡單粗暴，守約方不需要證明自己的損失有多大，可以直接沒收定金或者要求對方雙倍返還，而且根據法律規定，定金不足以彌補損失的，守約方還可以主張追加至實際損失。
選擇違約金，則違約方有可能主張違約金過分高於實際損失，要求調整，在實際損失被證明不大或者法官心證實際損失不大時，判決較少違約金，使得選擇適用違約金的守約方利益受損。一旦在雙方糾紛發生後，一方主張適用定金或違約金的，後面起訴到法院反悔的，可能不被法庭支援。總之，在合同同時有違約金和定金時，謹慎選擇適用違約金。當然在定金金額不能彌補損失，違約損失比較顯著的房價波動起伏比較明顯時，即使違約金被法庭調整，其金額也顯著高於定金罰則可獲得金額時，可以棄定金而用違約金。
相關判例：（2021）滬01民終2463號；（2021）滬0104民初11094號；

4.定金是保障正式合同（或是網籤示範文字的房屋買賣合同，或者非示範文字的房屋買賣合同）能夠簽訂的保證，其在簽訂房屋買賣合同之前定金是定金，之後一般隨雙方約定轉化爲購房款，此時定金作用消失，如一方違約，守約方只能主張違約金或損失賠償。
一旦雙方簽訂正式房屋買賣合同（此時一般合同都約定轉化爲購房款），或者定金已轉化爲購房款後，一方違約的，違約方要明確此時定金罰則不再適用，守約方要求以定金罰則收取高額賠償，要拒絕。

5.定金策略
1）靈活採取意向金
不是說雙方有意交易，後面就先必須支付定金，買家或賣家爲減少已方不能履約簽訂正式合同的風險，則可以先支付或收取意向金，待簽訂居間協議，或者後面簽訂定金合同時再約定意向金轉化爲定金。
相關判例：（2017）滬02民終2089號；

2）定金金額以實際支付爲準
定金合同是實踐合同，通俗來說，就是給了纔算數（不給連定金合同都不成立），給多少算多少。比如，如果雙方約定100萬的定金，實際最後只支付10萬，一方定金合同違約（一方未依定金合同約定簽訂房屋買賣合同），則仍只按10萬被沒收定金，或者按20萬返還。
判例：（2014）滬一中民二（民）終字第209號；（2021）滬0115民初36093號；（2021）滬0114民初17981號；（2016）滬01民終9426號；（2022）滬02民終1228號

3）約定他人代管定金，依然視爲已收取定金
約定定金支付給中介，由中介保管，司法實踐認爲，上家隨時可以實際佔有定金，對定金有支配控制能力，依然視爲定金已收取，如違約當然適用定金罰則。所以如果不想適用定金罰則，就不要收，也不要中介代位收取。僅收取意向金即可。
相關判例：（2016）滬01民終9690號；

4）如果一方對己方正常履約有信心，爲保障己方利益，可以要求支付較多的定金，反之則支付較少定金。支付定金一方，在已方能爭取較多的話語權的情況，對己方履約能力有擔心，一種可以掌握主動權的情況是，約定定金分期支付。如定金金額爲100萬，第一批定金10萬,X日前支付，第二批定金30萬，X日前支付，第三批定金60萬，X日前支付。這樣在中途遇到履約困難，可以選擇不再支付後批次定金。

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相關法律條文：
民法典第五百八十六條
當事人可以約定一方向對方給付定金作爲債權的擔保。定金合同自實際交付定金時成立。 定金的數額由當事人約定；但是，不得超過主合同標的額的百分之二十，超過部分不產生定金的效力。實際交付的定金數額多於或者少於約定數額的，視爲變更約定的定金數額。

民法典第五百八十七條
債務人履行債務的，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行債務或者履行債務不符合約定，致使不能實現合同目的的，無權請求返還定金；收受定金的一方不履行債務或者履行債務不符合約定，致使不能實現合同目的的，應當雙倍返還定金。

民法典第五百八十八條
當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。 定金不足以彌補一方違約造成的損失的，對方可以請求賠償超過定金數額的損失。

民法典第五百八十五條
當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低於造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以增加；約定的違約金過分高於造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以適當減少。 當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金後，還應當履行債務.