如何起草合同（渭南企業）

如何起草合同（渭南企業）

如何起草合同（渭南企業）

---杜凱律師

合同是當事人或當事雙方之間設立、變更、終止民事關係的協議。依法成立的合同，受法律保護。廣義合同指所有法律部門中確定權利、義務關係的協議

一、準備工作

1.理清當事人之間的現實交易關係。

（1）按時間順序列明交易關係的變化；

（2）假設交易中可能出現的各種情況，設想各種情況下的處理或補救措施；

（3）列出合同中應寫要點。

2.獲取當事人之間已經簽署的或記錄洽商過程的相關書面文件。

合同/協議、意向書、備忘錄/諒解備忘錄、會議紀要、來往函件或傳真

3.查找或獲取合同範本

（1）合同範本以頒佈/製作機構不同作為劃分標準的常見種類。

A.行政機關

B.行業協會

C.律師/律師事務所

D.總公司及所屬公司頒佈

E.其他

參考文本：

A.對方當事人提供的合同

B.本公司訂立的同類合同

（2）合同範本的使用

除特殊情況外，合同範本僅作為起草本合同參考。可參考內容包括：合同篇章結構、條款的完整性、條款的表述等。可以根據項目的具體情況，選擇適用部分條款，或增加條款，或修改原有條款表述。

不能修改的特殊情況：

A．幾類備案合同的標準條款部分

建設工程施工合同

有限責任公司章程

房屋買賣合同（商品房）

專利實施許可合同

商標使用許可合同

B．總公司或所屬公司頒佈的合同範本

二、合同的標題

1.標題的組成（合同）特徵法律關係名稱+文件種類名稱

2.（合同）特徵法律關係名稱

一個合同包括兩種以上的不同性質的法律關係，稱為混合合同。

（1）定義（合同）特徵法律關係：在相關事實交易過程中，合同當事人之間所形成的最為核心和主要的的法律關係。

例如：

買賣——商品房買賣、貨物買賣、工業品買賣、股權轉讓

租賃——房屋租賃、土地使用權租賃、融資租賃——廠房租賃

借款——企業與金融機構（銀行）間借款、自然人之間的借款、企業之間的借款

委託——委託勘察、委託設計、委託物業服務、委託廣告發布

擔保——保證擔保、抵押擔保、質押擔保

勞動/勞務

（2）區分的標準：

A標的物價值的高低

B法律關係之間的依附性

（3）特徵法律關係與其他法律關係舉例

廠房租賃合同

特徵法律關係：房屋租賃法律關係

其他法律關係：委託代收法律關係、定作法律關係、

借款合同

特徵法律關係：借款法律關係

其他法律關係：民法典律關係

設備採購/買賣合同

特徵法律關係：買賣法律關係

其他法律關係：委託運輸、委託培訓

（4）應該寫明特徵法律關係名稱的原因

A證明合同當事人之間的權利義務的內容；

當事人未約定或約定不明時，可以直接適用民法典關於有名合同的規定，適用相關條款。

B合同特定化的要求

當事人在一個項目中同時/先後簽署幾個合同情況時，常常需要相互引用。因此不寫明特徵法律關係名稱，容易造成混洧。

C合同歸檔、管理及監督履行的需要

便於分類歸納，並針對合同不同的類型監督履行

3.文件種類名稱

A.常見種類名稱

合同、合同書、契約、協議、協議書、框架協議、補充協議、意向書、備案錄

B.哪些文件可能構成民法典意義上的“合同書”（也就是説當事人之間形成了哪些文件後，當事人之間就具有了受《民法典》約束或保護的民法典律關係）

《民法典》第2條規定：平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關係的協議。

I、平等主體；

II、當事人之間形成了合意，兩個諾言的結合；

III、合意內容是設立、變更、終止民事權利義務關係。

由於文件名稱使用並沒有統一的規範，因此具有以上名稱的文件均可能是民法典意義上的“合同書”。反過來説，也均有可能不是民法典意義上的“合同書”。判斷的依據在於，這些文件的內容是否表明了在平等當事人之間形成了設立、變更、終止民事權利義務的關係的合意。

例如：一份合同，雙方經過洽商於2006年6月30日就購買______達成一致意見，以上條款對雙方當事人均不具有法律約束力，待__________之後，另行簽署正式協議。

一份合同，僅約定購買但未約定價款、數量、付款時間，也未約定計算價款、數量的方法。

一份意向書約定，簽訂之日起1年以內，乙方有權以___價格向甲方購買___地塊。違約方應向對方支付違約金20萬。

C.各種文件類別的區別（即在什麼情況下應選用哪種類型的合同）

I、不具有法律約束力的初步意向（作為繼續磋商的基礎，但主要條款不具有法律約束力）——意向書、備案錄

特點：

i.對當事人不具有法律約束力（條款表述體現，或條款約定不具有約束力）

ii.條款內容比較概括；

iii.與合同書相比缺少部分必要條款；

iv.部分條款可能具有約束務，如保密條款、磋商費用分攤條款、談判期間當事人不能再與他人洽商條款。

II、預備合同（約定於將來成立某一合同的合同）——預約合同框架協議合同協議

特點：訂立該預備合同的目錄是約定於將來成立某一合同。

III、合同書（正式合同、本合同）——合同、契約、協議、協議書

IV、補充合同——補充合同補充協議

三、當事人信息

1、寫哪些——信息內容

通常應該包括哪些信息：

法人和其他組織：

（1）名稱，法人或組織機構性質

（有限責任、股份有限責任公司[中外合作、合資]，分公司，全民所有制、集體所有制、合夥企業、政府機關、事業單位）

（2）法定代表人姓名和職務

（3）營業執照註冊號

（4）法定住所（主要辦事機構所在地）

（5）通訊地址（地址+郵政編碼）

（6）傳真號碼

（7）聯繫電話

自然人：

（1）姓名

（2）身份證號

（3）法定住所（户籍所在地或經常居住地）

（4）通訊地址（地址+郵政編碼）

（5）傳真號碼

列明信息的方法，列舉式或陳述式

2、為什麼寫——信息內容的原因

（1）明確合同當事人主體

（2）便於證明通知和送達（履行合同或解除合同的必要條件）

（3）明確簽約人

（4）有利於訴訟

3、信息內容的核實

（1）對方當事人是企業法人的，應核實工商行政管理部門年審合格的企業法人營業執照；

（2）對方當事人是自然人的，應核實身份證/ 護照 / 其他身份證明文件。

（3）對方當事人履行合同需具備特殊資質的（建築行業、金融行業、中介行業、電信行業等），應提交有關主管部門頒發的資質證書或證明文件複印件。

4、當事人的簡稱

合同當事人的簡稱：甲方、乙方（Part A、B）、法律概念（法定術語）（委託人－受託人、買方－賣方、出租方－承租方、貸款方－借款方、發包方－承包方）

使用法定術語作為雙方當事人的別稱時，要小心。除非一方當事人在法定上就是承包人，否則不要將“承包人”作為其別稱。

四、事實陳述（引述語recital）

在合同正文之前，以“鑑於”（as）作為引語，陳述的與合同相關的事實。

1、通常情況需要陳述的事實

（1）涉外當事人的國籍（住所地、註冊地、主要營業場所所在地）

（2）法人當事人的企業性質。

（3）當事人之間訂立與本合同相關的其他合同、或簽署相關備案錄、框架協議的事實。

（4）當事人履行與本合同相關的其他合同的事實。

（5）合同標的物的情況。

（6）訂立和履行合同所基於的基礎事實。

（7）訂立和履行本合同的目的。

（8）簽訂本合同的時間和地點。

2、事實陳述的目的

在雙方當事人因合同的訂立或履行產生爭議時，“事實陳述”可作為一方當事人證明相關事實存在的有利證據。避免合同當事人對合同相關事實產生爭議。

陳述內容與可能產生影響的法律關係表：

事實陳述的內容

可能產生影響的法律關係

（1）當事人的國籍（住所地、註冊地、主要營業場所所在地）適用法律、管轄地

（2）法人當事人的企業性質。投資者承擔責任的範圍的方式

（3）當事人之間訂立與本合同相關的其他合同、或簽署相關備案錄、框架協議的事實。締約過失責任或違約責任的構成與證明、合同的解釋與補缺

（4）當事人履行與本合同相關的其他合同的事實。

相關合同違約責任的構成與證明

（5）合同標的物的情況。合同的效力、本合同的違約責任的構成與證明

（6）訂立和履行合同所基於的基礎事實。合同的解除或變更

（7）訂立和履行本合同的目的。

1、合同的解除或變更條件

2、承擔違約責任的範圍

（8）簽訂本合同的時間.合同的管轄與生效、成立時間

（9）訂立合同的地點

對於合同糾紛的訴訟管轄

交易習慣的適用、價格的確定、有關費用的承擔以及涉外合同的法律適用

五、合同結構(合同應具備的條款)

合同的內容決定合同的結構。比較複雜的合同、通常情況下也是合同金額較大的合同通常會分章、節/條、款書寫條款。

《民法典》第四百七十條 

合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款：

（一）當事人的名稱或者姓名和住所；

（二）標的；

（三）數量；

（四）質量；

（五）價款或者報酬；

（六）履行期限、地點和方式；

（七）違約責任；

（八）解決爭議的方法。