探尋表見代理的適用規則（上）——表見代理對法定代理的適用

表見代理，是指雖然行為人事實上無代理權，但相對人有理由認為行為人有代理權而與其進行法律行為，其行為的法律後果由被代理人承擔的代理。表見代理廣義上本屬於無權代理，但由於被代理人與無權代理人之間的某種特殊關係，造成具有授予代理權的外觀，致使善意相對人有理由相信該無權代理人有代理權並與其從事法律行為，為保護善意第三人以及交易安全，法律使之發生與有權代理同樣的法律效果。

筆者將通過兩則典型案例歸納分析表見代理的適用規則，以期為讀者加深對錶見代理的認識和了解，本期將推送第一則案例，內容關於表見代理對法定代理的適用。

案例：“妻子因生育事故成植物人，丈夫不盡扶養義務私下轉讓房屋。”

(一)案件背景：

筆者所代理的法律援助案件中，有一個案件的當事人(以下簡稱“原告”)系一名婦女，曾持單程身份證進入香港生活，後因生育生產在香港發生醫療事故成為“植物人”，回到珠海休養。事故發生後，當事人的丈夫(以下簡稱“被告”)在香港提起人身傷亡賠償訴訟，向香港醫管局索賠，不僅獲得勝訴判決還經申請獲得香港高等法院委任其作為當事人的產業受託監管人，並命令其以不低於人民幣190萬元的價格出售涉案房屋，涉案房屋系當事人與其丈夫在夫妻關係存續期間購買，全部產權登記在當事人名下。獲取前述香港高等法院的判決和命令後，被告並沒有按照申請所承諾的“將出售後獲得之款項按照要求放在法院要求開設的屬於當事人的銀行户口內”，而是更改了收款賬户，將有關款項置於被告的全部掌控之中。

不僅如此，當事人成為植物人的十年中，其丈夫均沒有盡到應盡的照顧撫養義務，擅自轉移夫妻共同財產，其中也包括當事人的該唯一住房，期間當事人的父母在大陸通過訴訟特別程序，獲得法院判決認定當事人為無民事行為能力人並被指定為監護人。筆者先後代理其離婚糾紛案和房屋買賣合同糾紛案，離婚案經一審、二審發回重審後成功獲得法院勝訴判決，此後提起該案房屋買賣合同糾紛之訴，要求確認被告與第三人之間房屋買賣合同無效。

(二)法院查明事實：

2005年，原告購買涉案房屋，2008年取得房屋產權登記證書。

2011年，被告就原告的案件在香港提起人身傷亡賠償。2012被告向香港高等法院申請出任原告的產業受託監管人。2013年1月香港高等法院下達命令，委託其出任原告的產業受託監管人。2016年10月，香港高等法院下達命令，命令被告獲授權以不低於190萬元的價格出售涉案房屋。

2014年7月，內地人民法院作出判決，宣告原告為無民事行為能力人，並指定原告的父母作為監護人。

2017年4月，被告以原告代理人的身份通過中介公司與第三人簽訂了房屋買賣合同。

2017年5月，第三人與銀行簽訂貸款合同，約定將貸款發放至指定賬户，合同內該賬户收款人姓名為原告，收款賬號實際為被告賬號，後該合同內收款人姓名被手寫改為被告。

2017年5月，銀行將款項發放給第三人，第三方轉款至被告賬户。

(三)一審判決：

一審法院認為：被告以原告代理人身份將房屋出售，並非以被告自身名義出售房屋，故被告的行為屬於代理行為而非處分行為。雖然被告取得香港高等法院頒發的命令擔任原告的產業受託監管人，但內地人民法院作出的判決指定原告的父母為監護人，被告並非監護人，其代理原告進行本案房屋買賣屬於無權代理。

對於本案房屋買賣是否構成表見代理。本案中，被告持有香港高等法院頒發的“產業受託監管人”命令和“授權出售房屋”命令。雖然兩份命令未按《不動產登記操作規範(試行)》第條之規定經境內不動產所在地中級人民法院裁定予以承認或執行，但《不動產登記操作規範(試行)》所規範的是登記機關的登記行為，並不能以此要求第三人等一般交易方，而且即便按照一般人在通常情況下能夠注意到的標準，一般人也會信賴香港高等法院出具的命令，故被告出示了命令的情況下，第三人有理由相信被告有代理權。

對於第三人是否善意無過失的問題。本案中，雖然第三人將房款轉至被告銀行賬户的行為與合同約定不符，但在被告出示了香港高等法院產業受託監管人的命令的情況下，僅憑這一行為不足以認定第三人構成過失。

因此，一審法院認定被告的行為構成無權代理，駁回了原告的全部訴訟請求。原告不服，遂提起上訴。

(四)二審判決：

二審法院認為：法定代理情形下法律並無明確規定可適用表見代理。無論是被告所稱香港高等法院命令獲得的授權，還是原告所主張的被告不享有的法定代理權，均非被代理人以其意思所授予的委託代理權，屬於法定代理的範疇。就此，首先，《中華人民共和國合同法》第四十八條第一款規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。”第四十九條規定:“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”從上述兩個相鄰條文看，按通常理解，兩條中的““行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後”應具有同一含義，即代理權指向的代理類型一致，而從第四十八條第一款“未經被代理人”追認僅可能發生於委託代理的情形，法定代理人不存在被代理人追認的可能。因此，第四十九條規定的表見代理也應僅限於委託代理，不包括法定代理。其次，《中華人民共和國民法總則》第一百七十二條“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效。”的規定在該法第七章“代理”第二節“委託代理”之下，未涵蓋法定代理的情形。……香港法院作出的命令未依法定途徑獲得內地法院認可，不能在內地產生法律效力。第三人主張有理由相信被告據此等命令有代理權，本質上屬於對法律的錯誤認識。基於法律的客觀性和普遍性的要求，產生“不知法律不免責”原則，此種信賴不足以構成法律上值得保護的信賴。此外，第三人在房產交易過程中對於貸款合同發放的收款人身份和賬號變化的問題是明確知悉的，其表明詢問過銀行工作人員，意味着其已經知悉有關情況併產生了合理懷疑卻沒有進一步審查被告的代理權限，對此存在過錯。

因此，二審法院糾正一審判決，認定被告的行為不構成表見代理，並支持了原告的訴訟請求。

(五)分析：

隨着內地與香港經濟交往日益頻繁,兩地民商事糾紛也頻頻發生。但法院判決能否在我國內地或香港法院得以有效的認可與執行。一直是最高人民法院與香港特別行政區政府長久協商以求解決的問題。香港高等法院的命令在內地沒有依法定途徑獲得內地法院認可之前，其不能在內地產生法律效力，這是本案不構成有權代理的前提。因此探討本案房屋買賣合同的效力不可避免的要涉及到無權代理和表見代理規則的分析。

代理，按照不同的分類方法，有本代理與復代理;直接代理與間接代理;一般代理和特別代理，有權代理和無權代理等。《民法總則》對代理作出的最基本和最重要的分類是委託代理和法定代理。該規定在《民法通則》規定的基礎上摒棄了指定代理，指定代理是考慮到監護制度中有指定監護人的情形而做出的相應規定。但實際上“指定”本質上就是一種法定，僅僅因為監護人確定時使用“指定”一詞就區分出一類代理制度，實際上沒有必要。

委託代理，也稱意定代理，是基於當事人通過意思表示的方法授權而發生的代理。

法定代理，是根據法律直接規定的代理權而進行的代理，並非基於某人的意思發生，也就不存在所謂的追認法定代理權的情形。

表見代理，作為無權代理的一種特殊形式，其可以產生有權代理的法律效果，認定構成表見代理導致的結果是代理行為對被代理人有效，相關的法律後果由被代理人承擔，具有一種歸責性。在此基礎上，限制表見代理的適用範圍是立法應有之義，需要以本人的表示行為和授權行為賦予被代理人代理權的外觀為前提，結合被代理人自身的原因行為或過錯和第三人外部的善意，才能將法律後果歸責於被代理人，否則將導致對被代理人的保護不周。

因此，表見代理不應適用於法定代理之中，從法理上講這種制度也符合未成年子女和無民事行為能力人的保護。結合本案，被告代理權的取得來源於境外法院判決，並非源自原告或監護人的授權行為，並非原告或監護人本人選擇的相對人，沒有被代理人賦予其代理權外觀的過錯，也就沒有外部善意信賴行為的發生前提，被告的代理不存在認定表見代理的可能，二審判決依法維護了社會公平正義。