侵犯商業祕密罪的立法缺陷及其彌補

侵犯商業祕密罪量刑及其認定

侵犯商業祕密的行為，只有給與商業祕密的權利人造成重大損失的，才構成犯罪。然而在司法實踐中，如果確認損失額，尤其是損失額的計算方法，是一個十分棘手的問題，爭議頗多。筆者認為，要正確認定損失，首先要依據民法原理確定損失的範圍，其次要採取正確的計算方法。根據民法原理，受害人遭受的損失，是指實際損失，而實際損失既包括直接損失也包括間接損失，因為間接損失也是受害人必須失去的現實利益。因此，在確定犯罪行為這給予權利人造成的損失時，必須根據商業祕密的特點，充分考慮以下因素，：（1）取得商業祕密的成本，如開發，研製商品商業祕密的成本，商業祕密的合理使用費數額等；（2）使用或保持商業祕密所產生的現實的經濟利益或競爭優勢，如生產成本的降低、利潤的增加等；（3）將侵權人使用商業祕密之前的獲利狀況和使用之後的獲利狀況加以比較，可從一方面反映出權利人損失的大小；（4）合理預期的將來利益。要確認這種損失就得考慮商業祕密新穎性的程度、商業祕密的生命週期及其所處何種階段、市場競爭狀況和市場前景等因素的。損失的計算方法，可依照我國反不正當競爭法第二十條的規定，即首先按照實際損失計算。實際損失難以計算的，則為侵權期間因侵權所獲得的利潤，並加上權利人因調查侵權人侵犯其商業祕密而支付的費用，同時應計入權利人的保密成本。由於侵犯商業祕密的行為不僅會造成權利人物質性的損失，而且還會造成非物質性的損失，如名譽、信譽的損害甚至喪失，權利人的這部分損失計算有困難，司法實踐中可採取估算方式計算損失。在當前重大損失的起點數額尚無有權解釋的情況下，司法機關只能根據案件的具體情況具體分析，判定行為人的行為是否給予權利人造成重大損失。如侵犯商業祕密的行為致權利人遭受重大經濟損失、信譽喪失、競爭優勢失去甚至破產倒閉等，應認定造成重大損失。