饒XX、李X興建設工程施工合同糾紛二審民事判決書

上訴人（原審被告）:饒XX，男，1965年6月1日出生，漢族，江西省九江縣人，住九江縣。

委託訴訟代理人:傅XX，江西XX律師。

被上訴人（原審原告）:李X興，男，1973年5月27日出生，漢族，四川省宣漢縣人，住宣漢縣。

被上訴人（原審原告）:袁XX，男，1969年2月23日出生，漢族，浙江省杭州市人，住杭州市西湖區。

兩被上訴人的共同委託訴訟代理人:畢盼盼，江西惟民律師事務所律師。

原審被告:袁XX，男，1976年11月18日出生，漢族，安徽省蒙城縣人，住蒙城縣，

原審被告:九江縣XX公司，住所地九江縣赤湖城XX，統一社會信用代碼9136XXXX4284720W。

法定代表人:田XX，公司經理。

上訴人饒XX因與被上訴人李X興、被上訴人袁XX及原審被告袁XX、原審被告九江縣XX公司（以下簡稱九江縣XX）建設工程施工合同糾紛一案，不服江西省瑞昌市人民法院（2017）贛0481民初1062號民事判決，向本院提起上訴。

本院於2018年6月14日立案受理後，依法組成合議庭進行了審理。

現已審理終結。

上訴人饒XX上訴請求:撤銷一審法院判決，改判駁回被上訴人的訴訟請求，本案一、二審訴訟費用由被上訴人承擔。

事實和理由:一、一審法院認定事實不清，適用法律錯誤。

2016年11月2日，袁XX與李X興就工程量進行核實，對於”雷家湖李X興完成工作清單”是統計表格的自動生成，是對完成工程量的確認。

即李X興完成總根數為1242根，總米數為11604米，且已特別註明”承包人原因斷樁18根，不合格樁217根”及”工程量屬實、誤工及設備補貼未計算”，可以認為是在格式條款中特別添注的非格式條款，故一審法院以表格中自動生成金額合計348120元而認定工程總價款為348120元屬認定事實不清。

被上訴人在施工中水上運樁造成管樁落水丟失，該事實被上訴人也已認可，丟失數量在2016年11月12日”雷家湖打樁單元工程量彙總表”上的核實確認，上訴人要求被上訴人承擔丟樁的賠償責任並相應扣減工程價款合法有據。

一審法院未採信該有利證據僅以2016年11月2日為結算節點屬認定事實錯誤。

二、一審法院認定”雙方一致同意原告預支的款項100600元和認可的由被告代付的款項73200元共計173800元，按165000元計算，用於抵扣被告應支付的工程款”與事實和常理不符。

三、一審法院認定停工期到2016年11月2日屬認定事實錯誤。

被上訴人李X興、袁XX辯稱，雙方於2016年11月2日對工程量進行了結算，上訴人的合夥人袁XX在工程量清單上籤了字，工程總價款為348120元，可以認定雙方結算時已將斷樁、不合格樁等因素考慮在內，對於斷樁、不合格樁數量，雙方在工程量清單上雖有記錄，但雙方簽訂的合同中未就合格率進行約定，對斷樁、不合格樁是否應當賠償及賠償標準也未作約定，應視為合格率控制在允許誤差中。

被上訴人只是負責管樁的施工，關於丟樁，雙方在結算時未清點，故上訴人要求扣減工程量無依據。

關於窩工損失，一審法院已查明，2016年6月底，因長江水位持續上漲，致使涉案工程持續停工，到2016年8月底，長江水位正常後，上訴人一直未通知被上訴人正常開工，至2016年11月2日，雙方進行工程量結算後，上訴人才通知被上訴人停工退場。

故一審法院認定窩工損失從2016年9月1日起計算至2016年11月2日符合客觀事實。

原審被告袁XX表示其意見與上訴人意見一致。

李X興、袁XX向一審法院起訴請求:1、判令被告支付勞務費188120元，賠償人工誤工費、機械停工費921150元，合計XXX元；2、本案訴訟費用由被告承擔。

一審法院認定的事實:2016年3月23日，被告九江縣XX與案外人湖南省XX公司簽訂了《建設工程施工合同（預應力管樁施工）》，由被告九江縣XX承包位於瑞昌市XXMWp漁光互補光伏電站項目雷家湖預應力管樁施工，工期自2016年3月25日至2016年4月30日。

2016年3月25日，被告饒XX與被告九江縣XX簽訂了瑞昌市XX光伏發電項目樁基項目施工承包委託合同，被告九江縣XX委託被告饒XX負責施工。

2016年3月26日，被告饒XX與被告九江縣XX簽訂了《建築工程項目負責人風險責任承包合同》，約定由被告饒XX擔任該項目負責人，全面接受並認真履行被告九江縣XX與建設單位簽訂的合同各項條款，被告饒XX按工程竣工結算金額的1%向被告九江縣XX繳納管理費，工期自2016年3月25日至2016年4月30日。

2016年3月28日，被告饒XX與被告袁XX簽訂了《工程施工項目合夥承包協議書》，約定雙方合夥承包湖南省XX公司位於瑞昌市XXMWp漁光互補光伏電站項目雷家湖樁基300mmA型預應管樁施工工程，合夥期限至合夥施工的項目完工、各方結算完畢為止。

2016年4月29日，被告饒XX、袁XX與原告李X興、袁XX簽訂了《樁基工程承包合同》，由兩原告承包瑞昌市XX雷家湖預應力管樁施工，該合同主要有以下約定:1、本工程採用打樁機施工PHC300A70預應力管樁，樁位約5000根，總工程量約47000米，承包範圍為打樁機施工機械費、進場費、人工費、燃料動力費、岸上員樁費、水上運樁費、樁位放樣費等施工範圍內工程量；2、合同工期按建設單位的要求；3、施工單價按30元/米計算（不含税），付款方式為按3MWp為一個施工單元作為付款節點，每個施工單元施工完成經建設方驗收工程竣工驗收合格（時間在兩原告工程結束後不超過三個月）付清剩餘20%的施工費；4、由兩被告原因造成無法正常施工，應補償兩原告機械費每天1500元，人員工資每人150元。

合同簽訂後，兩原告組織人員並安排一台打樁機械進場，於2016年4月30日正式施工。

2016年5月18日，兩原告增加了一台打樁機械進場施工。

2016年6月5日，原告李X興與原告袁XX簽訂了《合夥投資協議書》，約定案涉工程由兩原告共同投資、共同分擔、利潤虧損各一半。

2016年6月15日，兩原告又增加了一台打樁機械，但並未安裝。

2016年6月23日，由於一台打樁機械翻入水中，兩原告開始停工。

2016年6月25日至2016年6月27日，兩原告打撈樁機。

2016年6月底，因長江水位持續上漲，引發洪水災害，致使案涉工程持續停工。

2016年8月底，長江水位退至警戒水位以下，但後來案涉工程仍未能正常開工。

2016年10月12日，被告饒XX參加了湖南省XX公司瑞昌武蛟新能源項目部關於雷家湖樁基工程停工事宜的會議，會議雙方同意就雷家湖樁基工程無法在近期順利開工終止合同。

2016年11月2日，原、被告進行結算，兩原告施工的總工程價款為348120元。

2016年11月3日，因案涉工程施工的挖機未被拖走，導致機油泄露污染了雷家湖水面，有人向瑞昌市公安局武山派出所報警。

2016年12月18日，兩原告與案外人樑XX、樑XX達成協議，由兩原告一次性賠償案外人樑XX、樑XX雷家湖水面魚的損失20000元，案外人不得干涉兩原告撤走雷家湖水面施工的相關機械。

一審法院另查明，兩原告在施工期間收到被告支付的工程款160000元。

在庭審中，被告主張在施工期間代兩原告支付了水上挖機款55000元、運費6500元、小工工資4500元、鋼板使用費30000元、運輸費1500元、柴油款35000元、電費700元等共計130700元，兩原告認可73200元（不包括柴油款，該款以原告李X興出具的領條上載明數額為準）。

在施工期間，兩原告於2016年4月29日在被告饒XX處借支10000元用於支付拖車費，於2016年6月5日在被告饒XX處借支4000元，於2016年6月3日在被告袁XX處借支50000元，於2016年7月4日在被告袁XX處借支3600元，於2016年11月2日在被告處領到柴油款33000元，合計100600元，均出具了借條（領條）。

在庭審中，經原、被告協商，雙方一致同意原告預支的款項100600元和認可的由被告代付的款項73200元共計173800元，按165000元計算，用於抵扣被告應支付的工程款。

2016年6月底以後，因案涉工程持續停工，兩原告將工人遣散，未再支付停工期間的工人工資。

現原告認為由於被告造成工程停工，給原告造成勞務費、機械、人工停工損失，故訴至法院，提出前述訴訟請求。

一審法院認為:饒XX借用被告九江縣XX的資質與袁XX合夥承接案涉工程後，同李X興、袁XX簽訂了《樁基工程承包合同》，將案涉工程轉包給李X興、袁XX施工，李X興、袁XX為實際施工人。

根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第第四條:”承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。

人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。

”之規定，被告饒XX和被告袁XX將案涉工程全部轉包給原告李X興、袁XX的轉包行為應屬無效，案涉《樁基工程承包合同》亦屬無效。

根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第一款:”實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。

”之規定，雖然被告饒XX和被告袁XX的轉包行為無效，但兩原告作為實際施工人仍有權要求被告饒XX、袁XX承擔相應的民事責任。

袁XX與饒XX系合夥關係，依據《中華人民共和國民法通則》第三十五條第二款的規定，被告袁XX應對合夥債務承擔連帶責任。

《中華人民共和國建築法》第二十六條第二款規定，”禁止建築施工企業超越本企業資質等級許可的業務範圍或者以任何形式用其他建築施工企業的名義承攬工程。

禁止建築施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。

”本案中，饒XX借用九江縣XX的資質承攬工程，對外以九江縣XX的名義從事民事活動，違反了法律規定，九江縣XX作為被掛靠單位應與饒XX、袁XX共同向兩原告承擔連帶責任。

本案爭議的焦點為兩原告要求被告支付勞務費188120元是否成立，以及兩原告要求被告賠償人工誤工費、機械窩工損失是否成立。

對於爭議焦點一。

兩原告與被告饒XX、袁XX於2016年11月2日就案涉工程完成的工程量進行了結算，工程總價款為348120元。

被告饒XX、袁XX認為兩原告在施工過程中存在斷樁、不合格樁等情況，要求扣減相應的工程款，因其已與兩原告進行了結算，可認定雙方結算時已將斷樁、不合格樁等因素考慮在內，故本院對被告饒XX、袁XX該答辯意見不予採納。

根據本院查明的事實，兩原告在施工期間收到被告支付的工程款160000元，且兩原告與被告一致同意原告預支的款項和認可的由被告代付的款項按165000元計算並用於抵扣被告應支付的工程款，故被告未付工程款為23120元（348120元-160000元-165000元）。

因此，兩原告要求被告支付工程款188120元，因未付工程款僅為23120元，故本院對兩原告要求被告支付未付工程款23120元的訴訟請求予以支持，對超出部分不予支持。

對於爭議焦點二。

根據《中華人民共和國合同法》第二百八十三條”發包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的，承包人可以順延工程日期，並有權要求賠償停工、窩工等損失。

”和第二百八十四條”因發包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發包人應當採取措施彌補或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設備調遷、材料和構件積壓等損失和實際費用。

”之規定，承包人要求賠償停工、窩工等損失必須基於是因發包人的原因而導致停工。

本案中，兩原告於2016年6月23日由於一台樁機翻入水中開始停工，兩原告未能提供證據證明樁機翻入水中系被告的原因導致，故兩原告不得要求該四天的停工、窩工等損失。

2016年6月28日，長江水位持續上漲，引發洪水災害，直至8月底長江水位退至警戒水位以下，在此期間案涉工程處於持續停工狀態，然而洪水災害系不可抗力，不能歸責於被告，故兩原告不得主張該期間的停工、窩工等損失。

2016年9月以後，案涉工程未能正常開工，是由於被告未通知兩原告開工，雖然2016年10月12日被告與湖南省XX公司一致協商同意終止案涉建設工程合同，但被告未能提供證據證明其已要求兩原告退場，直至2016年11月2日被告與兩原告結算才要求兩原告退場，因此可認定2016年9月1日至2016年11月2日期間案涉工程持續停工系被告的原因導致，兩原告可主張該期間的停工、窩工等損失。

在被告要求兩原告退場後，兩原告因自身的原因無法及時退場，故自2016年11月3日開始，兩原告不得要求被告賠償停工、窩工等損失。

因此，兩原告主張從2016年6月23日起至2016年12月31日止計算停工期間的機械窩工損失，不符合法律規定，本院調整為自2016年9月1日起至2016年11月2日止，共計62天。

兩原告主張停工期間人工費補償，由於兩原告早在2016年7月期間將工人遣散，未再支付人工工資，故兩原告不得主張自2016年9月1日至2016年11月2日期間的人工費損失。

兩原告主張機械補償費按3台機械計算，本院認為兩原告雖安排了3台機械進場，但其中1台機械在施工時翻入水中、1台並未實際安裝使用，故只應計算1台機械的窩工損失。

關於機械窩工損失計算標準，兩原告主張按案涉《樁基工程承包合同》約定的1500元/天計算，本院認為並無不當，予以支持。

因此，兩原告可主張的機械窩工損失為93000元（1500元/台/天×62天×1台），對原告提出的超出部分訴訟請求不予支持。

綜上，依照《中華人民共和國民法通則》第三十五條第二款，《中華人民共和國合同法》第一百一十七條、第二百八十三條、第二百八十四條，《中華人民共和國建築法》第二十六條第二款，《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條、第二十六條第一款，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規定，判決:一、被告饒XX於本判決生效後十日內向原告李X興和原告袁XX支付工程款23120元，賠償停工期間的機械窩工損失93000元，合計116120元。

被告袁XX和被告九江縣XX公司負連帶清償責任。

二、駁回原告李X興和原告袁XX的其他訴訟請求。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的利息。

案件受理費14783元，由原告李X興和原告袁XX負擔12161元，由被告饒XX、袁XX、九江縣XX公司負擔2622元。

本院二審期間，各方當事人均未向本院提交證據。

本院二審查明的案件事實與一審法院查明事實一致。

本院認為，饒XX、袁XX與李X興、袁XX簽訂的《樁基工程承包合同》約定施工單價按30元/米計算（不含税），每個施工單元施工完成經建設方驗收工程竣工驗收合格付清剩餘20%的施工費，故驗收合格是支付工程款的前提，斷樁、不合格樁顯然不能認定為合格樁，應從工程量中扣除。

2016年11月2日上訴人的合夥人袁XX與李X興進行工程量結算時，在工程量清單表上已註明”承包人原因斷樁18根，不合格樁217根”，但在計算工程量時未將斷樁、不合格樁予以扣除。

二審中，上訴人自願表示斷樁、不合格樁按最短型號8米/根計算扣除，故本院認定應扣除的工程款為56400元，計算方式:（18根+217根）×30元/米×8米。

關於機械窩工損失的問題，2016年10月12日，上訴人饒XX代表九江縣XX公司參加了湖南省XX公司瑞昌武蛟新能源項目部關於雷家湖樁基工程停工事宜的會議，會議最終達成4點一致意見，其中第3點意見是:”儘快核實確定打樁工程量，以便於儘快終止合同、機械設備順利退場。

解除合同之前先確定工程量及簽證事宜”。

從上述內容看，是先確定工程量及簽證事宜再解除合同，在上訴人無證據證明其已通知被上訴人退場的情況下，應以上訴人與被上訴人之間的結算時間為合同終止時間，故一審法院計算窩工時間從2016年9月1日至2016年11月2日並無不當。

一審法院確認李X興、袁XX預支的100600元和由饒XX、袁XX代付的73200元費用共計173800元，按165000元計算用於抵扣工程款，上訴人和被上訴人在二審中均表示無異議。

因上訴人多付工程款33280元（348120XXXX00165000-56400），此款應從窩工費93000元扣減，故上訴人還需支付被上訴人窩工費59720元。

綜上，一審法院部分事實認定錯誤，本院予以糾正。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項之規定，判決如下:

一、撤銷江西省瑞昌市人民法院（2017）贛0481民初1062號民事判決；

二、上訴人饒XX於本判決生效後十日內向被上訴人李X興、袁XX支付機械窩工損失費59720元，原審被告袁XX和原審被告九江縣XX公司負連帶清償責任；

三、駁回被上訴人李X興、袁XX的其他訴訟請求。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的利息。

一審案件受理費14783元，二審案件受理費2622元，共計17405元，由被上訴人李X興、袁XX負擔15000元，由上訴人饒XX、原審被告袁XX、原審被告九江縣XX公司共同負擔2405元。

本判決為終審判決。

審判長遊X

審判員單XX

審判員張洪清

二〇一八年七月九日

書記員勵X