行政處罰中違法所得怎樣認定

行政處罰是行政制裁的一種形式，指行政機關或其他行政主體依法定職權和程序對違反行政法規尚未構成犯罪的相對人給予行政制裁的具體行政行為。在作出了行政處罰之後，可以申請進行聽證，對於行政處罰程序，在《行政處罰法》中作出了明確的規定。至於行政處罰的種類，則主要包括了七種，有警告、罰款、責令停產停業等等。

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行政處罰違法所得認定

《中華人民共和國行政處罰法》第八條第三款僅規定了沒收違法所得這一行政處罰的種類，卻未對違法所得的概念做出明確解釋。而其他法律、法規更是將違法所得一筆帶過，拿來就用。由於法律、法規對其缺乏科學、合理的確定，關於違法所得的內涵，學術界出於本身研究的某種角度，政府部門基於自身立法的目的和部門利益，所稱的違法所得也就各有其含義。但在紛繁複雜的行政執法實踐中，行政處罰中的違法所得確定在一定程度上又體現了公權力與私權利的對立和統一:既要保護受害人的合法權益，也要維護違法行為人的正當權益，以平衡受損害的社會關係。因此，行政處罰中的違法所得確定是一把雙刃劍，具有兩面性。如果確定得當，對制裁違法行為人，維護公共管理秩序具有積極作用；如果確定不當，易侵犯行政相對人的正當權益或第三人的相關利益。藉此，筆者就行政處罰中的違法所得確定談一點粗淺的認識。

一、中國現行行政處罰中的違法所得立法現狀

據不完全統計，截止到2009年4月24日，中國規定了違法所得相關內容的法律有160部，行政法規有237部，部門規章有821部，兩高司法解釋有76件，團體規定、行業規定、軍事法規、軍事規章及其他有19件，地方性法規有4833部，地方政府規章有1922部，地方規範性文件有1563件，地方司法文件有28件。　綜合上述規定，中國現行有關違法所得的行政處罰立法，主要表現為如下方面：

（一）直接沒收違法所得

《中華人民共和國食品安全法》第九十四條第二款規定：“違反本法規定，食品安全監督管理部門或者承擔食品檢驗職責的機構、食品行業協會、消費者協會以廣告或者其他形式向消費者推薦食品的，由有關主管部門沒收違法所得，依法對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予記大過、降級或者撤職的處分。”

（二）沒收違法所得與以違法所得為基數的罰款並處

《中華人民共和國保險法》（自二00九年十月一日起施行）第一百五十九條規定：“違反本法規定，擅自設立保險公司、保險資產管理公司或者非法經營商業保險業務的，由保險監督管理機構予以取締，沒收違法所得，並處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；……”《中華人民共和國律師法》第五十五條規定：“沒有取得律師執業證書的人員以律師名義從事法律服務業務的，由所在地的縣級以上地方人民政府司法行政部門責令停止非法執業，沒收違法所得，處違法所得一倍以上五倍以下的罰款。”

（三）以退還為前提的沒收違法所得

《中華人民共和國民辦教育促進法》第六十二條規定：“民辦學校有下列行為之一的，由審批機關或者其他有關部門責令限期改正，並予以警告；有違法所得的，退還所收費用後沒收違法所得；情節嚴重的，責令停止招生、吊銷辦學許可證；構成犯罪的，依法追究刑事責任：…… 。”

（四）沒收違法所得與以違法經營額為基數的罰款並處

《音像製品批發、零售、出租管理辦法》（中華人民共和國文化部令第40號）第三十四條規定：“從事音像製品批發、零售、出租業務的單位或者個人經營明知或者應知含有本辦法第四條禁止內容的音像製品的，由文化行政部門或經依法授權的執法機構責令停業整頓，沒收違法經營的音像製品和違法所得；違法經營額1萬元以上的，並處違法經營額5倍以上10倍以下的罰款；違法經營額不足1萬元的，可以並處5萬元以下的罰款；情節嚴重的，並吊銷許可證；涉嫌犯罪的，按照有關規定移送司法部門，依法追究刑事責任。”

（五）以違法所得作為罰款數額的依據

《中華人民共和國證券投資基金法》第八十七條中規定：“未經國務院證券監督管理機構核准，……沒有違法所得或者違法所得不足一百萬元的，並處十萬元以上一百萬元以下罰款；……。”

（六）限期退還違法所得

《財政違法行為處罰處分條例》（國務院令[2005]第427號）第五條中規定：“財政部門、國庫機構及其工作人員有下列違反國家有關上解、下撥財政資金規定的行為之一的，責令改正，限期退還違法所得。……”

二、行政處罰中違法所得的規範衝突和危害後果

（一）規範衝突

目前，所有涉及到違法所得的160部法律中未對違法所得的概念和認定標準予以明確界定或作出具體解釋，更沒有對違法所得的範圍劃清界限。而工商、藥監、質監、税務、文化、衞生、煙草等行政執法部門，都有實施沒收違法所得的行政處罰權力。因此，在履行正常的行政管理職能和維護社會市場秩序的行政執法活動中，必須對違法所得做出確定並予以執行。在沒有法律依據的條件下，只能依靠各自執行的部門規章、地方性法規或行政解釋作為行政執法尺度。關於行政處罰中的違法所得確定的規範衝突，主要表現為如下種類：

1．獲取利潤説。違法所得是違法行為人通過違法手段獲得的扣除成本後的利潤。

《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》（國家工商行政管理總局令第37號）第二條規定：“工商行政管理機關認定違法所得的基本原則是：以當事人違法生產、銷售商品或者提供服務所獲得的全部收入扣除當事人直接用於經營活動的適當的合理支出，為違法所得。”

2．營業收入説。違法所得是違法行為人通過違法手段獲得的包括成本的全部營業收入。

《廣東省鹽業管理條例》第四十八條第二款規定：“本條例所稱的違法所得是指：
（1）違法銷售鹽產品的收入或者按政府規定的銷售價計算違法所得收入；
（2）違法運輸鹽產品的運輸費收入或者按規定的運費計算違法所得收入；
（3）違法制售假冒包裝物、商標標識收入或者按規定的價格計算違法所得收入。”

3．銷售收入説。違法所得是違法行為人通過違法手段獲得的銷售收入。

《農藥管理條例實施辦法》（中華人民共和國農業部令第20號）第四十二條規定：“本《實施辦法》所稱“違法所得”，是指違法生產、經營農藥的銷售收入。”《農業部辦公廳關於認定違法所得問題意見的函》（農辦政函〔2005〕12號）中答覆，《飼料和飼料添加劑管理條例》罰則中的“違法所得”應按產品的“銷售額”計算。

4.其他情況。《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》（國家工商行政管理總局令第37號）第六條規定：“違反法律、法規的規定，為違法行為提供便利條件的違法所得按當事人的全部收入計算。”《國家工商行政管理局關於反不正當競爭法>第二十三條和第三十條“質次價高”、“濫收費用”及“違法所得”認定問題的答覆》（工商公字[1999]313號）中規定，違法所得包括下列情況：應當收費而超過規定標準收費所多收取的費用；不應當收費而收取的費用。