如何認定“挪用公款數額巨大不退還”?

《刑法》第三百八十四條第一款規定：“挪用公款數額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。”《最高人民法院關於審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條規定：“挪用公款數額巨大不退還的，是指挪用公款數額巨大，因客觀原因在一審宣判前不能退還的。”對該解釋的理解及適用司法實踐中主要存在三個方面的分歧。

對未退還的“數額”的認定問題，司法實踐中有三種不同的理解：一種意見認為，“挪用公款數額巨大不退還”是指挪用了數額巨大的公款，在一審宣判前，被告人不能將挪用的公款全部歸還的;另一種意見認為，“挪用公款數額巨大不退還的”，是指被告人挪用了數額巨大的公款後，未退還分文的;第三種意見認為，“挪用公款數額巨大不退還的”，是指被告人挪用數額巨大的公款後，未退還分文，或雖然退還了部分公款，但未退還的公款數額仍然數額巨大的。筆者同意第三種意見。

關於未退還公款“數額巨大”的標準的認定問題，將公款挪歸個人使用超過三個月未還、進行營利活動或非法活動，其未退還公款“數額巨大”的標準是否應當一致?一種觀點認為，應當一致。另一種觀點認為，“挪用公款5萬元至10萬元以下的”，就是認定進行非法活動的“數額巨大”的標準，也是認定挪用公款歸個人使用，進行非法活動“數額巨大不退還”中“數額巨大”的標準。從維繫刑罰均衡和罪刑相適用的角度。

關於在二審階段退還部分或全部，或在判決生效後退還全部或部分挪用的公款的應如何處理的問題。筆者認為，為體現法律的“懲辦與寬大相結合”的政策，對被告人在二審期間退還部分或全部挪用的公款的，可作為二審從輕處罰的一個情節，可以就這一事實對被告人從輕處罰。至於罪犯在服刑期間退還全部或部分挪用的公款的，根據《刑法》第六十四條的規定“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或責令退賠”是罪犯應盡的義務，當然不能改變生效裁判中對被告人“挪用公款數額巨大不退還”的認定，不過可以認定為罪犯在服刑過程中“有悔改表現”，在減刑時予以考慮。