“以房抵債”的風險與應對

建設工程包含房屋建築、土木工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程等。其中房建無論規模還是產值都處於領頭羊的位置，而房建又分為商品房和其他房屋，商品房建設是建設單位以轉讓產權、獲取價款為目的的建設方式。因此，當房地產市場一路上揚時，建設單位開發的房產是“皇帝的女兒不愁嫁”，不管房子多差都能賣出去；但是若房地產不景氣，開發行為就會面臨風險，一旦房子建造了賣不出去，高額的開發成本會直接把建設單位壓垮。建設單位為了規避風險、轉移風險，便利用承發包雙方的不平等地位，採取各種方式讓施工單位承諾同意“以房屋折抵工程款”，於是“以房抵債”這一特殊的支付和交易模式應運而生。顯然“以房抵債”對施工單位極其不利，且存在重大風險。本文從施工單位的角度闡釋“以房抵債”的法律風險及風險防範。

一、“以房抵債”的危害

危害一：危害項目現金流

眾所周知，現金流是一個企業的血液，缺乏現金流會導致企業資金週轉困難，難以正常經營，從而引發各種糾紛，更有甚者會導致企業破產倒閉。企業如此，項目也是如此。施工單位在接受“以房抵債”後，若不能及時將抵進的房屋予以變現或抵出，該部分工程款會以固定資產形式存在，，影響公司和項目的支付能力。

危害二：形成企業無用資產

實踐中，“以房抵債”有兩種操作模式，一是當施工單位以“以房抵債”的形式抵進房源時，會直接抵出給下游單位（分包/供商）或賣給個人，然後由建設單位與下游單位（或下游分供商指定個人）直接簽訂商品房買賣合同；另一種是由建設單位直接將房屋抵給施工單位。若施工單位與建設單位達成“以房抵債”協議後，沒有人願意接受房產折抵分包分供價款，施工單位只能將相應房源過户到自己名下。對於施工單位來説，不能及時變現的固定資產沒有用處，從而形成無用資產。

危害三：資產不易過户

當施工單位與建設單位達成“以房抵債”協議後，辦理過户手續還需要一段時間，在這段時間裏有可能由於各種原因導致協議無法履行，比如“以房抵債”的房源被法院查封、抵押或銷售給他人，再比如抵入建設單位開發的項目爛尾最終無法形成產權過户，還有建設單位拒絕辦理開具發票等配合義務，從而造成“以房抵債”協議無法履行。在此種情況下，若建設單位不以其他方式支付工程款或者建設單位已經沒有錢支付，就會讓施工單位陷入極為不利的情形。

危害四：喪失優先受償權

根據《中華人民共和國民法典》第807條及《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第22條規定：“承包人行使建設工程價款優先受償權的期限為六個月，自發包人應當給付建設工程價款之日起算”。在施工單位與建設單位簽訂“以房抵債”協議後，在協議有效的情形下，即可認為施工單位與建設單位就工程款的支付達成了新的還款協議，只需要履行“以房抵債”協議項下的義務。若因建設單位違約導致“以房抵債”協議無法履行，雖然施工單位可以要求建設單位支付工程款、承擔違約責任，但一般説來此時已超過優先受償權的行使期限，施工單位因此喪失建設工程優先受償權。

危害五：喪失停工解約權

建設工程合同在履行過程中，建設單位不支付工程進度款，施工單位擁有停工或者解除合同的權利。若在合同中約定了“以房抵債”的形式支付工程進度款或者就工程進度款的支付達成了“以房抵債”的協議，從形式上看，建設單位就不欠付工程進度款，施工單位就無法以建設單位不支付工程進度款為由停工或者解除合同，只能繼續施工。在相關約定或者協議達成後，房屋是否能夠過户、何時能夠過户都不確定，施工單位還喪失了停工解約權，真是“賠了夫人又折兵”。

危害六：引發分供糾紛

如上所述，“以房抵債”的一般操作模式是當施工單位以“以房抵債”的形式抵進房源時，直接抵出給下游單位或賣給個人，然後由建設單位與下游單位/個人直接簽訂商品房買賣合同。但若因合同被認定無效、抵債房屋被查封、被抵押或項目爛尾等原因導致商品房買賣合同無法履行時，分供單位會繼續要求施工單位支付分供價款，從而引發分供糾紛。

二、如何識別“以房抵債”

(一) 明示的“以房抵債”

明示的“以房抵債”是指建設單位在招標文件、施工合同中明確施工單位需要“以房抵債”，或者要求施工單位出具“以房抵債承諾書”後才會授予施工單位中標通知書或施工合同。建設單位若想通過“以房抵債”方式支付工程款，有時會在招標文件中明確約定，一般來説有以下三種方式，一是設置“以房抵工程款承諾書”條款，要求施工單位出具承諾書承諾接受以招標人指定的房屋抵付一部分工程款；二是在招標文件所附合同文本中設置“以房抵債”條款，明確以房屋抵付一定比例的工程款；三是要求投標人（施工單位）承諾以一定比例的工程款購買建設單位房屋。這三種以房抵債的約定較為明確，並且房源一般也是固定的，只要施工單位在投標前仔細閲讀招標文件就能發現。

(二) 暗示的“以房抵債”

在實踐中，還存在一種情況，即招標文件中並未明確約定“以房抵債”條款，而是約定類似“承包人接受發包人一切的支付方式”，在合同履行過程中，建設單位以此要求施工單位接受“以房抵債”方式支付工程款。建設單位這種“以房抵債”的要求，非常隱蔽，如果施工單位沒有認真審查合同就有可能上當吃虧。所以，投標之前應認真閲讀招標文件。

(三) 被迫的“以房抵債”

被迫的“以房抵債”，是指雖然在施工合同或招投標文件中沒有以房抵債要求，但是在合同履行過程中，建設單位基於當時的房地產銷售形式，要求工程款由房產與現金相捆綁。施工單位要麼接受捆綁，要麼沒有工程款。此時，施工單位為了維護與建設單位的關係，或者為了獲取工程款，不得不接受“以房抵債”。

(四) 無奈的“以房抵債”

無奈的“以房抵債”是指在項目履約過程中或者結算完成後，建設單位資信出了嚴重問題，極有可能破產倒閉，施工單位為了避免什麼也拿不到的窘況，無奈選擇與建設單位“以房抵債”。

三、“以房抵債”案例解讀

(一) 某幕牆公司與某投資公司仲裁一案

基本案情：2013年，幕牆公司與投資公司簽訂施工合同，約定由幕牆公司承包某項目的裝飾工程，暫定合同價款5000萬元。在合同履行過程中，投資公司未按照合同約定支付工程進度款。截至2014年5月，投資公司欠付幕牆公司工程進度款1200萬元。經過協商，幕牆公司、投資公司與上海機電公司、林某簽訂《協議書》，約定：以上海機電公司擁有產權的6套房屋按900萬的價格折抵工程款，房屋交付給林某，交付完成則視為投資公司向幕牆公司支付900萬元工程款；若上海機電公司未能交房和過户，幕牆公司有權要求投資公司繼續支付工程款。協議簽訂後，林某與上海機電公司簽訂了6份《上海市商品房預售合同》，但由於上述房屋被多家人民法院查封，一直無法辦理過户。故幕牆公司向上海仲裁委申請投資公司支付900萬元工程款。

裁判結果：仲裁委認為，《協議書》是各方當事人的真實意思表示，且不違反法律法規的強制性規定，故《協議書》合法有效。在《協議書》合法有效的前提下，各方當事人均應依約行使權利並履行義務。根據《協議書》約定，在房屋無法過户時，幕牆公司有權要求投資公司支付工程款。現由於約定房屋被查封，至今無法辦理過户，故幕牆公司有權要求投資公司支付工程款。仲裁委最終裁決投資公司向幕牆公司支付工程款900萬元。

筆者解讀：此案為筆者代理，過程中筆者就建議施工單位停工解約，但施工單位盲目相信建設單位的承諾，導致建設單位已經無錢支付工程款，最終施工單位只能接受“以房抵債”。因此，筆者建議：

1. 當發現業主存在嚴重的資信風險後應當果斷停止施工，或者終止合同，及時止損。

2. 因為以房抵債協議簽訂至房屋交付、過户期間存在很多不確定因素，且工程款的優先受償權的主張具有時效性，所以，在簽署以房抵債協議時，一定要留有“迴路”，即重新要求支付工程款的權利。本案審理過程中，投資公司選擇的仲裁員認為房屋買賣合同簽訂後，意味着以房抵債協議履行完畢，工程款已經轉化為購房款，即使房子沒有抵進來，也只能由購房人追究買房人的責任，但是本案中因《協議書》約定房屋無法過户幕牆公司可繼續向投資單位索要工程款，最終另兩位仲裁員支持了幕牆公司的請求。

3. “以房抵債”的根本原因就是建設單位的資信能力差，且隨着時間推移，建設單位的資信條件大概率會越來越差，因此，當抵債房屋具備過户條件時，一定要迅速過户，儘量避免過程中抵債房屋被其他法院查封，最終雞飛蛋打。

(二) 田某與上海某置業有限公司、浙江某安裝合同糾紛一案

基本案情：2013年，置業公司與安裝公司簽訂裝修工程施工合同，約定由裝飾公司負責置業公司的某項目樣板間的硬裝修和水電安裝，合同價款58萬元。後安裝公司將項目轉包給田某，田某完成了該項目，結算價款為59萬元，安裝公司支付了部分工程款。2015年3月，田某與置業公司、安裝公司簽訂協議書，約定：置業公司將其開發的某小區一套房屋出售給田某，房屋總價92萬元，以安裝公司欠田某的41萬元作為部分購房款抵償置業公司應付給安裝公司的相應部分工程款，剩餘購房款田某直接支付給置業公司。實際上，協議簽訂前，該房屋已設有抵押，並且被查封，且置業公司未取得上述房產的商品房預售許可證。2015年，置業公司申請破產，田某申報了債權，置業公司予以確認。由於房屋一直無法過户，田某無法收回款項，故起訴。

裁判結果：1. 協議書中關於房屋買賣部分無效；2. 安裝公司向田某支付41萬元工程款。理由：根據法律規定，出賣人未取得商品房預售許可證明的，與買受人訂立的商品房預售合同無效。置業公司至今未取得商品房預售許可證，故協議書中關於商品房買賣部分無效。根據合同法規定，合同部分無效，不影響其它部分效力的，其它部分仍然有效。協議書同時約定若田某不願購買房屋，可由置業公司出售並獲得相應金額，因置業公司已進入破產程序，該房產作為在建工程已經拍賣完畢，已無法履行，田某有權要求置業公司支付工程款。再者，協議書的性質是置業公司對於田某和安裝公司的債的加入，即置業公司加入到田某與安裝公司的債務關係中並承擔償還工程款的責任，並不免除安裝公司的付款義務，故現田某有權要求安裝公司償還工程款。

筆者解讀：此案為筆者代理，通過本案，筆者建議：

1. 施工單位要把業主的房子抵給分供商，首先要看折抵的房產能否買賣，如果抵債房屋無法買賣，房屋買賣協議及以房抵債協議相關約定均為無效。

2. 施工單位應與建設單位和最終接受房屋的分供單位簽署債權轉讓合同，即施工單位把其對建設單位的債權轉讓給分供單位，用以抵消施工單位對分供單位的債務，然後再由建設單位和分供單位簽訂以房抵債協議，建設單位以房屋抵償其對分供單位的債務。如此，即便最終房屋未能交付並過户給分供單位，分供單位也無權再向施工單位主張分供價款。

四、以房抵債的效力

筆者認為，以房抵債的條款、承諾，即便是建設工程施工合同的組成部分，但因以房抵債涉及房屋買賣，因此，即使沒有簽訂單獨的以房抵債協議，也應被視為一個獨立的合同。

(一) 以房抵債的性質

所謂以房抵債的性質，無非討論以房抵債究竟是一種工程款的支付方式，還是一種買賣合同關係。如果認為是一種工程款的支付方式，那麼當以房抵債無法完成時，應當自然賦予施工單位索要工程款的權利；而如果認為是一種買賣關係，除非另有約定，否則買賣關係已經生效則工程款已經轉化為購房款，如果購房協議最終無法履行，房屋出售方僅需向購房人承擔違約責任，施工單位的工程價款請求權滅失。

筆者認為，在法律沒有明確規定、合同沒有明確約定的情況下，以房抵債協議的性質完全取決於法院的自由裁量。但如果以房抵債協議被認定為無效或被撤銷，則應當恢復施工單位的工程價款請求權。

(二) 以房抵債合同的成立

合同成立應具備兩點條件，一是當事人意思一致；二是對於某些特殊合同要符合合同成立要件。

關於當事人意思一致，主要是指以房抵債協議的內容完整，具有可履行性。如果以房抵債的協議或條款，只是約定了以房抵債，但是沒有約定抵債房屋的坐落、折抵的工程款金額，顯然該協議無法履行，此種情況下應當視以房抵債條款未能達成一致，合同不成立。

關於滿足法律的特殊規定，主要是指有部分法院認為以房抵債屬於代物清償合同，而代物清償合同屬於實踐合同，應以交付作為成立要件，即只有當以房抵債的房屋過户到購房人名下，才視為以房抵債協議成立。但也有部分法院認為將以房抵債協議認定為實踐合同會令以物抵債的交易各方權利義務始終處於不確定狀態，且以物抵債合同屬於實踐性合同沒有法律依據。筆者支持第二種觀點，不宜將以物抵債合同認定為實踐性合同，以房抵債合同一經簽署應當成立並生效。

(三) “以房抵債”的效力

如上文所述，以房抵債合同一經簽署及成立並生效。但有些已經成立的合同依然可能被認定無效，如：

1. 標的物違法處分。根據《最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規定，出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效。因此，如用於抵房的房產沒有取得預售許可，抵房交易有可能被認定為無效。

2. “流押”約定無效。當以房抵債中與“債”相關聯的工程款的未到付款期時，甚至欠付的工程款金額尚未最終確定時，承發包雙方就約定將房屋折抵一定的工程價款，損害了建設單位其他債權人的合法權益，屬於我國法律禁止的“流押”。因此，未達債務履行期的以房抵債協議，一方當事人要求辦理過户手續很難得到法院支持，即使已經辦理了過户手續，也可能因為該協議損害建設單位其他債權人利益而被撤銷。

五、 “以房抵債”風險防範

(一) 拒絕“以房抵債”的辦法

如上所述，一般在合同或招投標文件明示的以房抵債不具備完整意義上的房屋買賣合同條款，因此在沒有形成新的補充協議或正式的購房協議之前，明示的以房抵債條款是不成立的。但是，以房抵債畢竟做了約定，算是施工單位的承諾。如果施工單位直接以約定不明為由不辦理以房抵債，則可能有損於承發包雙方信任關係。對此，筆者建議：

1. 如果建設單位要求以房抵債的，要儘量把以房抵債的風險進行轉移，即在分供商招標或合同簽訂時，也儘量選擇同意抵房的分供單位。

2. 項目建設初期，建設單位提出以房抵債時，可以以房屋沒有取得預售許可證，分供商不同意抵債為由予以推脱；也可以進一步向建設單位提出在沒有取得預售許可證的情況下所簽訂的抵房合同無效，將來可能發生爭議。

3. 如果業主取得預售許可證，則可以以房屋位置、房屋價格、交付時間等條款無法達成一致意見為由予以推脱。

4. 如果建設單位以施工方不同意抵房為由延遲向施工單位支付工程款的，施工單位要以工期延長為由進行對抗。

5. 如果確實要折抵房屋的，承發包雙方要在抵房和現金的捆綁方式上達成一致意見。

6. 如果施工單位認為以房抵債對其利益形成重大損害的，完全可以不執行那些約定不完整的以房抵債條款，轉而要求對方支付工程款。

(二) 以房抵債後的風險防範

1. 簽署抵房協議，就意味着放棄工程款轉而要房子，所以在簽訂以房抵債協議書時，必須約定當如房屋未按時交付或過户，允許施工單位繼續主張工程價款。選定交房或過户的期限時要充分考慮主張建設工程價款優先受權的期限，不能出現當施工單位能夠主張工程款時已經沒有優先受償權的情況。

2. 儘量選擇資信條件比業主好的企業所有的房產進行抵債。

3. 在簽訂以房抵債合同時，要審查開發企業是否取得預售許可證或大產證，所抵房屋是否被抵押、被查封，是否是必須是開發企業自己持有的不可銷售房產。

4. 抵債協議簽署後，要儘快辦理合同網上籤約、網上備案，快速過户。

5. 在辦理合同備案時要同時辦理預告登記。根據《中華人民共和國物權法》第20條規定：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記後，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。預告登記後，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效”。並且根據《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定》第30條：“金錢債權執行中,對被查封的辦理了受讓物權預告登記的不動產，受讓人提出停止處分異議的，人民法院應予支持”。所以辦理預告登記後，能排除無法過户、業主一房多賣、房屋被執行的風險。但是需要注意的是，在能夠辦理登記後三個月內未正式登記的，預告登記失效。

6. 如果在房屋在過户之前被查封，導致無法過户的，施工單位應根據具體情況選擇排除第三方執行還是向建設單位索要工程款。根據《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定》第28條規定，金錢債權執行中,買受人對登記在被執行人名下的不動產提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）在人民法院查封之前已合法佔有該不動產；（三）已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩餘價款按照人民法院的要求交付執行；（四）非因買受人自身原因未辦理過户登記。第29條規定：“金錢債權執行中,買受人對登記在被執行的房地產開發企業名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）所購商品房系用於居住且買受人名下無其他用於居住的房屋；（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十”。所以施工單位應根據實際情況判斷是否能夠排除執行，若不能根據上述規定排除執行，應轉向建設單位索要工程款。

7. 如果決定索要工程價款的需注意建設工程優先受償權是否還能繼續主張。

(三) 房屋抵給分供商的風險應對

1. 如果房屋不能過户給分供商，施工單位將面臨很大風險，因此在與分供商的抵房協議中要明確房產不能過户的責任承擔，特別是因分供商自己遲延辦理產證等原因造成房屋被查封無法過户的，相應後果與總包單位無關。

2. 為慎重起見，總包單位要協助分供商審查房屋是否存在網籤和過户障礙，協助分供商及時與開發企業簽訂銷售合同和預告登記，並督促分供商儘快辦理過户。

3. 為避免各項麻煩，建議施工單位選擇用債權債務轉移的方式處理對分供商的抵債事宜，即施工單位將對建設單位的工程款債權轉讓給分供商，由建設單位向分供商履行工程款償付義務，具體償付方式由建設單位與分供商另行協商。在債權轉讓協議中，不體現以房抵債的意思表示，具體操作由分供商和建設單位完成，將自身從以房抵債中抽離出來，從而避免相應風險。對此應注意的是，根據《中華人民共和國民法典》第546條規定：“債權人轉讓債權，未通知債務人的，該轉讓對債務人不發生效力。”。所以在操作債權轉讓時，儘量簽訂三方協議，避免因未通知而使債權轉讓對建設單位不產生效力。