關於毒品犯罪中的辯護問題的思路

近幾年，毒品案件呈現出新特點：一方面，判處死刑的案件數量呈逐年遞增趨勢，儘管刑法規定毒品案件中僅走私、販賣、運輸、製造毒品罪最高刑可判處死刑，但被判處死刑的被告人數量逐年上升，位列故意殺人罪、搶劫罪之後;另一方面，毒品犯罪的手段具有多樣性、隱蔽性和智慧化特點，出現犯罪集團化、職業化現象，武裝製毒、販毒呈現猖獗勢頭，既加大了毒品犯罪的社會危害性，也增加了毒品案件審查的難度。當前，毒品犯罪案件審查認定中的疑難問題不斷出現，現結合法律、司法解釋等相關規定，現對以下幾個問題進行探討。

一、代購毒品、居間介紹毒品交易行為的認定

刑法理論看，理論界對毒品代購、居間介紹行為的認定亦存在一定爭議。通說認為，為毒品販賣者牽線搭橋，尋找毒品的上家或者是下家，促使毒品交易的，介紹人應當以販賣毒品的共犯論處;而為用於自吸的吸毒者代購或者居間介紹毒品，不構成販賣毒品的共犯。理由是販賣毒品罪以營利為目的，中間人幫助的委託人若以營利為目的，無論中間人是否營利，其在主觀明知的情況下，客觀幫助委託人實現了營利的目的，則構成販賣毒品罪的共犯，反之，若委託人不以營利為目的，系用於自吸等目的，若中間人本身沒有營利，則不構成販賣毒品罪。筆者認為，該通說存在缺陷，因為其理論基礎是販賣毒品罪是以營利為目的的，其區分中間人是否構成共犯的標準是委託方是否以營利為目的，但從販賣毒品罪的構成要件來考量，該罪並不要求主觀上具有營利目的，司法實踐中，沒有營利但構成販賣毒品罪的案例比比皆是。

從立法看，1994年的《最高人民法院關於適用<全國人民代表大會常務委員會關於禁毒的決定>的若干問題的解釋》(以下簡稱94年最高法院司法解釋)中規定：“居間介紹買賣毒品的，無論是否獲利，均以販賣毒品罪的共犯論處。”2000年在南寧召開會議形成的最高人民法院《關於全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《南寧會議紀要》)對代購行為作出規定：有證據證明行為不是以營利為目的，為他人代購僅用於吸食的毒品，毒品數量超過刑法第三百四十八條規定的最低數量標準的，構成犯罪的，代購者、託購者構成非法持有毒品罪。2008年在大連召開會議形成的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《大連會議紀要》)不僅對代購行為作出規定，還對居間介紹行為作出規定：“明知他人實施毒品犯罪而為其居間介紹、代購代賣的，無論是否牟利，都應以相關毒品犯罪的共犯論處。”

儘管立法對代購、居間介紹作出了原則性規定，但是司法實踐中對代購、居間行為的定性仍然認識不一。本人認為，應明確上述兩行為的各自行為特徵和法律後果。

(一)居間介紹買賣毒品行為的特徵及法律評價

《合同法》第424條對“居間”作出了相關法律解釋，居間是居間人向委託人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委託人支付報酬。據此可以理解，居間行為的關鍵有兩點，一是發揮橋樑紐帶作用，使委託方與第三方發生交易;二是獲得報酬，居間行為是有償行為。目前沒有關於“介紹”的法律解釋。據此，居間介紹的核心是，通過溝通，促使委託方與第三方發生交易。這也是與代購行為的區別之一，代購是中間人與第三人發生交易。

司法實踐中，毒品犯罪居間介紹的行為較為複雜，根據委託人的不同，大致可以分為三類：即接受購毒者委託的居間介紹、接受販毒者委託的居間介紹以及既接受購毒者的委託又接受販毒者委託的居間介紹。對於後兩種情形，居間人均接受販毒者的委託為販毒者介紹毒品銷售下家，符合共犯理論，按照販賣毒品的共犯處理，並無不當。對於第一種情形，接受購毒者的委託，居間介紹毒品交易，根據前述94年最高法院司法解釋，也構成販賣毒品罪，但是根據《大連會議紀要》的規定，居間人必須主觀明知購毒者系實施毒品犯罪，才構成共犯，若購毒者僅用於自吸，居間人在不牟利的情況下，不構成犯罪。當然，需要說明的是，在第一種情況下，居間人雖然是接受購毒者的委託，但在客觀上，也幫助了販毒者將毒品販出，在居間介紹前，其也明知販毒者是販賣毒品的。但是筆者認為，在此情況下，居間者不構成販毒者的販賣毒品的共犯。居間者雖然明知販毒者是販賣毒品的，但是其在主觀上與販毒者沒有通謀，未達成幫助販賣的合意，故不構成共犯。類似的，吸毒者向販毒者購買毒品，吸毒者事前也是明知販毒者是販賣毒品的，客觀上亦起到幫助毒品銷售的作用，那麼吸毒者是否構成販毒者的共犯?答案當然是否定的。同理可得，居間者亦不構成販毒者的共犯。

(二)代購毒品行為的特徵及法律評價

實務中，代購者一般以自己或者委託者的名義幫助購買毒品。代購的交易主體是賣毒者與代購者，代購者是應他人委託而介入交易，因此其交易行為要受委託者的約束。從本質講，委託者和代購者二者是一種委託關係。以代購者行為目的為標準，可分為以營利為目的的代購和非營利為目的的代購，而以委託者購買毒品的目的為標準，可分為用於自吸和用於販賣兩種情況。結合上述分類，在實踐中一般有三種情形：一是代購者以營利為目的，幫助委託者購買毒品，此種情況下，無論委託者將毒品用於自吸抑或是販賣，代購者均構成販賣毒品罪，因為以營利為目的的代購毒品，其行為本身就可理解為是販賣毒品，該行為符合販賣毒品罪的犯罪構成;二是代購者不以營利為目的，幫助委託者購買用於販賣的毒品，代購者構成販賣毒品罪。販賣毒品罪是行為犯，該罪的成立不以主觀上具有營利為目的為必要條件，代購者明知委託者將所購毒品用於販賣，說明其主觀上已經與委託人形成了販賣毒品的共同犯意，達成共謀，其是委託者販賣毒品罪的幫助犯，構成販賣毒品罪;三是代購者不以營利為目的，幫助委託者購買用於自吸的毒品，此情況下，代購者、委託者均不構成販賣毒品罪。吸毒行為本身並不構成犯罪，代購者接受委託，購買用於自吸的毒品，一方面，代購者本人沒有營利，代購行為不屬於販賣行為，不構成販賣毒品罪，另一方面，代購者雖與委託者有意思聯絡，但委託者將毒品用於自吸，委託者不構成販賣毒品罪，代購者自然也不構成販賣毒品罪。但是，非法持有毒品本身也具有違法性，根據《刑法》規定，行為人持有較大數量的毒品，則構成非法持有毒品罪。因此，不以營利為目的，代購僅用於個人吸食的毒品，代購者雖然不構成販賣毒品罪，但是如果持有毒品數量較大，則要構成非法持有毒品罪，否則無罪。因此，在代購毒品中，只有“不以營利為目的，代購僅用於個人吸食的毒品”不構成販賣毒品罪。

(三)居間介紹與代購毒品的區別

兩者區別重點在於，一是交易主體不同，居間介紹是居間人從中撮合，致使交易完成，故交易雙方是販毒者與購毒者，而代購毒品是為他人購買毒品，故交易主體是販毒者和代購者;二是委託方不同，居間介紹可以接受販賣者或者購買者單方亦或雙方的委託，而代購只是接受購買者的委託。

綜上分析，無論是居間介紹還是代購毒品，只有中間人不以營利為目的，接受購買者的委託，在明知購買者系用於自吸的情況下，幫助向上家購買毒品的情況，才不構成販賣毒品罪。中間人接受販毒者的委託居間介紹毒品交易或是明知購毒者用於販賣而幫助代購，無論是否營利，均構成販賣毒品罪。

二、販賣毒品被告人檢舉上下家是否構成立功的認定

毒品犯罪中，經常出現販賣毒品的被告人供述上下家基本情況，公安機關據此線索將所供嫌疑人抓獲的情形。被告人和辯護人經常據此提出辯護，認為根據《大連會議紀要》的規定，共同犯罪中同案犯的基本情況，包括同案犯的姓名、住址、體貌特徵、聯絡方式等資訊，屬於被告人應當供述的範圍，而毒品犯罪中的上下家不是共同犯罪中的同案犯，故被告人對上下家的供述不屬於其應當供述的範圍，應為立功。供述上下家是否構成立功經常成為控辯雙方爭議的焦點。

根據2010年《最高人民法院關於處理自首和立功若干具體問題的意見》(以下簡稱《意見》)第五項規定，犯罪分子提供同案犯姓名、住址、體貌特徵等基本情況，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯聯絡方式、藏匿地址，司法機關據此抓捕同案犯的，不能認定為協助司法機關抓捕同案犯。因此，有必要區分同案犯和共同犯罪人的概念。同案犯是我國司法實踐中的常用詞，指共同參加同一犯罪案件的犯罪分子。無論是同案審理還是分案審理，只要共同參加同一犯罪案件，就屬於同案犯。共同犯罪人，是指兩個以上共同故意實施犯罪的人。根據上述概念，毒品販賣中的上下家，不是共同犯罪人，但毫無疑問，應是同案犯。根據《意見》規定，被告人交代上下家基本資訊的行為，不構成立功。《大連會議紀要》中的規定，人為地將共同犯罪與同案犯聯絡起來，致使同案犯與共同犯罪人的概念發生混淆，造成司法實踐的困擾。本人認為，在立功的認定問題上，《意見》與《紀要》的規定並不矛盾，從概念的範圍看，《意見》的規定比《紀要》更為寬泛，因此，還是應以《意見》為準