刑訴法電子證據如何收集？

各司法機關在審理刑事案件時，需要以證據爲基本的審判依據，根據刑訴法的規定，證據包含是多方面的，包括人證、物證等，電子證據屬於物證的一種，但是由於刑訴法電子證據存在着鑑定較難、收集不易的特點，故而此類證據在審判案件時一直是一個難點問題。

一、電子證據及其特點

新刑事訴訟法第48 條第2 款規定，證據包括“視聽資料、電子數據”。所謂“電子數據”即電子形式的數據資訊，所強調的是記錄數據的方式而非內容。而根據美國1999 年7 月透過的《統一電子交易法》以及印度2000 年透過的《資訊技術法》等法律的相關定義，電子形式包括系列電子、數字、電磁、光信號或具有類似性能的存在形式。電子數據資訊根據其所承載資訊類型，分爲模擬數據資訊和數字數據資訊，前者所使用的是連續型信號，後者所使用的是離散型信號。雖然二者所依賴的技術有所區別，但都以近現代電子技術爲依託，具有抽象性，不能爲人所直接感知，不僅必須藉助一定的介質或設備生成、發送、接收、存儲，而且必須以一定媒介所展示、爲人所識別和認知。因此，以電子數據爲基礎的各種存在形式可以統稱爲電子證據。電子數據是各類電子證據的本質，是各種外在表現形式的內在屬性和共同特徵。與傳統的證據相比較，電子證據具有以下顯著特點：

1、高科技性。電子證據是以計算機技術、存儲技術、通信技術、網絡技術等高科技爲基礎。

2、無形性。一切交由計算機處理的資訊都必須轉換爲二進制的機器語言才能被計算機讀懂，即無論使用何種進階語言或輸入法向計算機輸入資訊， 都必須經過數字化的過程，因此我們所謂的電子證據其實質上是看不見摸不着，具有無形性。

3、多樣性。和普通的物證、書證的單一性相比，電子資訊透過顯示器展現在閱讀者面前的不僅可以表現爲文字、圖像、聲音或它們的組合，還可以是交互式的、可編譯的，因此電子證據能夠更加直觀、清晰、生動、完整地反映待證事實及其形成的過程。

4、客觀真實性。如果不考慮人爲篡改、差錯和故障影響等因素，電子證據一經形成便始終保持最初、最原始的狀態，能夠客觀真實地反映事物的本來面貌。

5、易被破壞性。對於電子證據來說，不論是數字形式還是模擬形式， 由於它是儲存在可擦寫的數據記錄介質上，如磁帶、磁盤、可擦寫光盤等等，在其存儲、傳輸和使用過程中，極易遭受到外來的破壞，如監聽、竊聽、截取、篡改、刪除等等，並很容易因爲使用中的誤操作而被破壞。

二、電子證據的收集

網絡犯罪給各國的社會秩序造成了嚴重的破壞，各國都在採取措施積極應對，在實體法上增加新的罪名，在程序法上針對此類犯罪制定相應的調查措施，例如電子證據的保護、搜查扣押、實時收集等措施。有些電子證據的收集措施是傳統調查方式無法取代的。

(一) 電子證據刑事調查的基本特徵

分散在網絡和若干計算機系統的電子證據，使得傳統的偵查措施已不能有效地對電子證據收集。在用傳統的搜查扣押措施收集某處計算機上的資訊時，一旦其他犯罪嫌疑人得知消息，電子計算機資訊系統中的電子證據很可能被迅速刪除、轉移。電子證據刑事調查應具有針對性、快速性和實效性。在網絡犯罪過程中，涉案計算機數據是犯罪過程中留下的痕跡或結果，它們有着共同的特點:

第一，保持證據的完整性比較困難。電子證據因爲容易遭到人爲的破壞或因經營的需要而遭修改、刪除或破壞。

第二，電子證據可能分佈在較多的計算機、網絡系統中，迅速地收集全部的電子證據非常困難。傳統的搜查扣押已不再適合。

所以，有必要制定相應的規定來確保計算機數據的管理人或其他人在依法向有關的機關提供協助期間保守祕密。我國《刑事訴訟法》沒有電子證據收集的具體規定，只是對傳統證據的調查作了一系列規定，如證據收集的法定主體，有關單位和個人的協助義務，搜查、扣押等偵查措施，尤其是規定了偵查中專門人員的適用制度， 1996 年《刑事訴訟法》第一百零一條規定，“在必要的時候，可以指派或聘請具有專門知識的人，在偵查人員的主持下進行勘驗、檢查”。在《刑事訴訟法》外，我國其他的一些法律規範對電子證據的調查做了相關的規定，主要有《互聯網資訊服務管理辦法》、《計算機資訊網絡國際聯網管理暫行規定實施辦法》等，以上行政法規或者規章規定的保護計算機數據的措施，在規範管理網絡服務者的同時使其爲行政執法或刑事偵查提供協助。網絡服務者可以作爲儲存電子證據的法定義務承擔者。包括網絡資訊服務提供者( ICP) 和網絡連接服務提供者( ISP) 。前者主要是指從事新聞出版以及電子公告欄等服務項目的互聯網資訊服提供者，有義務記錄儲存以提供或系統發佈的資訊內容及其發佈時間，互聯網地址或者域名等內容數據或往來資訊。後者有義務記錄和儲存上網用戶的上網時間、賬號、互聯網地址或者域名、主叫電話號碼等資訊，並在國家有關機關查詢時予以提供。電子證據本質上屬於數字化的電磁形式的證據，收集電子證據比收集傳統證據更爲複雜、更爲困難。收集電子證據的重要性和複雜性推動了電子證據相關調查措施的發展。許多國家設立了截取實時傳輸電子證據的措施，搜查、扣押電子證據時允許警方使用多種高新技術設備，並設定與電子證據相適應的調查措施，這些措施應當根據電子證據及其應用環境的技術特徵來設立，同時考慮到技術的水平。

(二) 電子證據的收集與人權保障

現代科技的發展使得人們習慣於將所有的資料和檔案存儲於計算機中，網絡給人們的生活帶來方便，網絡上來往和交流已成爲人們的習慣。但是，個人數據與個人隱私又是息息相關的，電子證據在收集涉案證據的同時往往會涉及一些與案件無關的檔案和資料，極有可能會構成對材料所有人隱私權的侵害。

打擊犯罪和保障人權是各國刑事訴訟共同面臨的任務，現在各國的刑事訴訟不可能只追求一方面。大的方向是在保障人權的前提下儘可能地打擊犯罪，當然個案中也會有調整。對數據保護措施是否施以必要的限制，反映了一個國家人權保障的狀況。

電子證據刑事調查措施應當在打擊犯罪和保障人權方面實現平衡。《關於網絡犯罪的公約》第15 條規定了調查措施的適用條件和權力保障要求，締約方應當在本國法律中規定有關的措施，以便在法律的有效執行和人權保障方面實現平衡，而且相關權利和程序的建立和實施應體現相稱性原則。我國以前的有關規定對人權保護考慮得不多，沒有限制網絡服務提供者對個人數據的記錄儲存，反而因爲應當儲存有關資訊的法律規定，爲其收集網絡用戶的個人數據提供了法律上的藉口。我們不可能爲了實現收集電子證據置人權保障於不顧而賦予偵查機關過多權利。在實施針對電子證據的措施時，必須履行法定的人權保護義務，保護公民合法權利和自由，並貫徹相稱性原則。

在電子證據的收集措施涉及權利保障之處，就應當將保護公民的合法權利放置在重要的地位。也就是說既要設立有效收集電子證據的特殊調查措施，也要制定與之相關權利保障措施和使用條件，防止濫用電子證據調查措施給公民合法權利造成不當侵犯。我國刑事訴訟法及有關的法規中對搜查扣押的具體範圍沒有明確的規定，極易導致範圍的任意擴大。有些針對電子證據的偵查措施可能需要在很大的範圍或者在偵查刑事案件的早期適用，但這些措施必須要在刑事案件發生後適用，而且必須符合法定程序，嚴禁將它們作爲防禦犯罪的手段，更不能把它們作爲監控數字網絡空間中的正常社會生活的手段，不能違背司法公正性和社會公共利益，尤其是應當考慮到受電子證據調查影響的第三方權利及正當利益，儘可能避免對其產生不利的影響，若不可避免，應採取措施將這種影響降到最低限度，避免給第三方造成損害，造成第三方損害的應當進行補償。

(三)電子證據的搜查和扣押措施

從搜查扣押電子證據的立法看，許多國家都是透過對傳統搜查扣押措施的修訂來逐步完善起對電子證據的搜查、扣押措施。我國《刑事訴訟法》是規定刑事偵查中搜查、扣押措施的基本法律，最高人民檢察院的《人民檢察院刑事訴訟規則》和公安部《公安機關辦理刑事案件程序規定》對搜查扣押做出了具體詳細的規定。

《公安機關辦理刑事案件程序規定》第一百九十七條規定了對電子證據收集的特別程序，計算機犯罪案件的現場勘查，應當立即停止使用，並保護計算機及相關設備。第二百一十八條規定，對於可以用作證據使用的錄音、錄像帶、電子數據存儲介質，應當記明案由、對象、內容、錄取、複製的時間、地點、規格、類別、應用長度、檔案格式及長度，並妥爲保管。對於電子郵件的扣押，必須經縣級以上公安機關負責人或檢察長批准，通知有關機關或者網絡服務機構將有關的電報、電子郵件檢校扣押，不需要繼續扣押的應立即通知郵電機關或網絡服務機構。對扣押的電子證據應當妥善保管，儘量保持相關的存儲計算機數據的原始性和完整性，使其出於不可訪問狀態或者及時從可以訪問的計算機系統中移走。

在刑事案件的電子證據的偵查過程中，應由有關專業技術人員和了解計算機技術的偵查人員專門負責電子證據的收集、相關設備的處理以及對計算機系統的解析，對於現場無法提取的電子證據，可以由專門人員負責相關設備的移送。在電子證據安全提取後，爲了避免電子數據的破壞、丟失，應嚴格按照法律要求保障電子數據存儲載體( 硬盤、軟盤、光盤等) 的安全。

三、電子證據的審查判斷

證據審查，是指對證據的合法性、完整性、真實性和與相關事實的關聯性總和是否能夠達到所需求的證據標準的綜合考量。

(一)電子證據審查判斷的內容

1、 審查電子證據的合法性

證據的合法性，一般是指作爲定案根據的證據必須符合法律規定的採證標準，爲法律所容許。並非所有與案件有關聯的客觀真實的電子證據都可以作爲證據，它必須透過法定程序納入訴訟階段才具有證據資格。審查判斷證據的合法性，主要從兩方面來考察:一是收集主體是否合法; 二是收集過程是否合法。收集主體是否合法不僅要考慮是否以合法的身份收集，還要考慮證據收集人員的計算機操作水平。收集過程是否合法，則主要審查偵查機關在收集證據的過程中是否遵守有關法律的規定，違反法定程序收集的證據，其虛假的可能性比合法收集的證據要大得多。因此，在審查判斷電子證據時，要了解證據是用什麼方法、在什麼情況下取得的，是否違背了法定的程序和要求，是否符合法律規定的形式要件，這樣有利於辨別證據的真僞。

(1)審查電子證據的取證主體

我國公訴案件中收集電子證據的責任主要由偵查機關承擔，根據電子證據的特點，具體收集的主體可以爲偵查人員和計算機網絡方面的專家。依照我國刑事訴訟法的有關規定，自訴案件中收集證明被告人有罪證據的責任由自訴人承擔，即自訴案件的自訴人承擔舉證責任。但由於電子證據的高科技性，一般非專業人員很難取證，再加之自訴案件的當事人受經濟、文化等條件的限制，讓普通百姓承擔電子證據的舉證責任不具有可操作性。因此，筆者認爲這種情形可以視爲自訴人“因客觀原因不能取得並提供有關證據”的情況，自訴人可以申請人民法院調取證據，即利用法院技術水平與設備等方面的優勢來彌補自訴人取證能力的不足。

(2)審查電子證據的取證程序

電子證據的取證也要遵循合法原則，要嚴格依照法定程序與方法進行，因此對其取證程序通常要進行嚴格審查。例如要審查: 偵查人員在收集電子證據時，是否取得並出示了搜查證，搜查範圍或對象是否超出了搜查證所確定的界限; 偵查人員在扣押涉案的電子設備或電子證據時，是否取得扣押令，並具備相應的扣押手續; 在提取電子證據時，是否按照法定的程序，由兩名辦案人員在場並辦理合法手續等等。總之，從原則上來說，凡是由合法的證據收集主體按法定程序收集的證據均可認定爲合法證據。

此外，還可以透過對收集電子證據發現案件真實的價值與法律保護的其它權益與價值進行權衡來認定電子證據是否合法。雖然我國尚未建立真正意義上的非法證據排除規則，但就電子證據而言，凡是生成、取得等環節不合法，且足以影響證據真實性的或足以影響某一重大權益的，則可考慮予以排除。可以排除的情形有( 但不限於) 以下幾種: 一是一般公民或個人及未經授權機構或不具有法律資質的專業機構非法侵入他人計算機系統以祕密方式獲得的電子證據。二是偵查機關沒有按法定程序取得法定證件( 如搜查證、扣押通知書等) ，就公然侵入他人計算機系統以非法方式獲取的電子證據。三是因刑訊逼供而取得的電子證據。對以這種方式取得的電子證據應該予以排除。

2、審查電子證據的真實性

證據的真實性，一般是指作爲案件證據的客觀物質痕跡和主觀知覺痕跡，是已經發生的案件事實的客觀反映，不是主觀想象、猜測和捏造的事物。證據的真實性主要表現在形式和內容兩個方面。就形式來說，電子證據以光學、電磁等形式儲存在各種存貯器，雖然不能直接爲人所感知，但可藉助一定的設備使它爲人所認識，因而電子證據的存在形式無疑是客觀真實的。對電子證據內容的審查，可以從以下四個方面來進行。

(1) 電子證據的生成

要考慮作爲證據的電子數據是怎樣生成的，如電子數據是否在正常的活動中按常規程序自動生成或人工錄入的; 成或錄入電子數據的系統是否被非法人員控制，系統維護和調試是否處於正常控制下; 自動生成電子數據的程序是否可靠，有無非法干擾; 由人工錄入電子數據時，錄入者是否在嚴格的控制下，按照嚴格的操作規程，採取可靠的操作方法合法錄入等等。

(2) 電子證據的傳遞與接收

電子數據通常要經過網絡的傳遞、輸送，其間任何一個環節都可能受到干擾而降低其證明力。所以要考慮傳遞、接收電子數據時所用的技術手段或方法是否科學、可靠，傳遞電子數據的“中間機構”如網絡運營商等是否公正、獨立，電子數據在傳遞過程中有無加密措施，有無被非法截獲的情形存在。電子數據的內容是否真實、有無剪裁、拼揍、僞造、篡改等，對於自相矛盾、內容前後不一致或不符合情理的電子證據，應謹慎對待，不可輕信。

(3)電子證據的存儲

要考慮作爲證據的電子數據是怎樣存儲的，如存儲電子數據的方法是否科學，存儲電子數據的介質是否可靠，存儲電子數據的實施者是否公正、獨立，存儲電子數據的環境是否具備防靜電、防磁場干擾、防高溫、防溼和除塵等條件，存儲電子數據時是否加密，所存儲的數據電文是否被改動，等等。

(4) 電子證據的收集

電子證據收集主體不同以及主體與案件是否存在利害關係，可能影響電子證據的真實性。電子證據的收集，主要是偵查機關依職權收集，也有可能出現電子證據存儲傳輸的中間人提供的情形。因此對電子證據的認定需要根據證據提供者的不同予以審查。與此同時，還要審查收集者在收集電子證據的過程中是否遵守了有關的技術操作規程，例如，收集者在決定對電子證據進行重組、取捨時，所依據的標準是什麼，所採用的方法是否會影響證據的真實性; 收集電子證據的方法( 如備份、打印輸出等) 是否科學可靠，是否會對原始數據造成刪改等等。此外，計算機系統在進行數據處理、傳輸和存儲過程中，由於設備和線路故障、斷電、操作失誤甚至病毒感染，如正在生成數據檔案時突然中斷，正在傳輸檔案時突然中斷等，都有可能影響數據的真實性。因此，審查電子證據的真實性，要對電子證據從生成至提交法庭的全過程進行周密審查，如果電子證據自形成時起，其內容一直保持完整和未予改動，則視爲具有真實性。

3、審查電子證據的關聯性

證據的關聯性，一般是指證據必須與案件事實有實質聯繫並對案件事實有證明作用。關聯性的判斷不是立法上能解決的問題，而只能由檢察人員根據經驗法則，生活常識，直觀判斷和邏輯標準予以進行。電子證據必須與案件事實有某種聯繫，這種聯繫方式和途徑是多種多樣的，而且不同的電子證據與案件事實之間的聯繫面和聯繫方式是不同的，因此其對認定案件事實的作用也有所不同。

從聯繫面來看，有的電子證據能夠反映決定犯罪基本構成和情節的主要事實，有的則只能反映決定犯罪構成某一方面或某幾個方面的部分事實。在後一種情況下，要注意它所證明的這部分犯罪事實與其它證據證明的部分犯罪事實之間的聯繫，只有當案件中決定犯罪構成的所有基本犯罪事實都有相應證據證明，並互相銜接互不矛盾時，電子證據才能與其它證據一起形成一個完整的證明體系，成爲最後定案的充分根據。

從聯繫方式看，有的電子證據能與案件事實發生直接聯繫，起直接證明作用; 有的電子證據則只能透過證明其它證據的真實性而與案件事實發生間接聯繫，起間接證明作用。前者對案情有獨立的證明作用，不依賴於其它證據，因此其對案件事實的證明力是由電子證據本身的特點決定的，相對較強; 後者必須透過其它證據才能對案情起證明作用，對案件事實的證明力要受其它證據的限制，相對較弱。

因此，在運用電子證據證明案情時，應根據其不同的證明範圍和不同的證明程度做出恰如其分的判斷。特別是需要透過科學的分析研究，排除各種矛盾和其它可能性，確定電子證據所反映的內容同案件事實有無聯繫。與案件事實無關的電子證據，即使是客觀真實的也絲毫無助於查明案情，不具有任何證明作用。司法實踐中要正確判定電子證據與案件事實的聯繫程度，可以從以下幾個方面入手: 一是所提出的電子證據欲證明什麼樣的待證事實; 二是該事實是否案件中的實質問題; 三是所提出的電子證據對解決案件中的爭議問題有多大實質意義。一般說來，某一電子證據對案件爭議問題具有實質性意義，即能確定或否定某一案件事實存在，則法庭應當認定該證據具有足夠的關聯性。

(二) 電子證據審查判斷的方法

在審查判斷電子證據時，既要和運用證據審查的一般規律和方法，也要注意採用更先進、更科學的方法，以適應其特殊性的需要。審查電子證據主要有以下方法:

1、檢驗法

這是對電子證據的技術因素進行審使用的主要方法。它是指運用科學技術及科技設備對獲得的電子證據的裝置、設備、以及電子證據的技術形成過程進行的檢查與驗證。一方面，對技術設備的質量與性能進行檢查; 另一方面對電子證據的技術形成過程進行技術檢查。檢驗法往往需要計算機專業技術人員的配合才能進行，否則極易使檢材受到損毀。

2、鑑定法

這是對電子證據的內容進行審查的一種方法，是指運用技術設備對電子證據所反映的內容真僞所作的鑑別。司法機關在審查電子證據的內容時，有時無法單憑人的感官判明其真僞，需要指派或聘請具有專門技術知識的人對其進行鑑定。而且，電子證據大多是多方位的全息資料，能夠反映出案件發生的動態過程，作案人無論有多高明的僞造和僞裝手段，也不可能面面俱到，更難逃過利用科技設備所作的鑑定。

3、對比法

這是審查電子證據內容真僞的一種有效方法。由於一個案件的多種或多個證據之間存在着橫向與縱向的複雜聯繫，所以必須將電子證據納入本案的整個證明體系中去，分析電子證據與其它證據之間、多個電子證據之間是否一致，與案件發生的原因、結果、時間、地點有無矛盾。如果證據之間是一致而不是相互矛盾的，各個證據應當共同形成一個邏輯上環環相扣的證據鏈條; 如果證據之間不能相互印證並相互矛盾時，必須用合理的方法排除矛盾，若矛盾不能排除，就必然存在虛假的一方。這就需要結合案情進行綜合分析，慎重而準確地予以處理，既不能迴避矛盾，也不能主觀臆斷。解決矛盾的過程，實際上就是審查電子證據的過程，透過這種辨證的系統審查，其內容的真僞也就可以確定了。

故而收集是較爲困難的，及時掌握了一定的電子證據，也存在着高科技性，故而在審理此類案件時，需要專業人士提供技術支援。在刑事案件的調查中，若發現電子證據，需要保證其完整性，收集後，需要進行司法鑑定，判斷真僞性。