合同法上的保密是附隨義務麼？

一、合同法上的保密是附隨義務麼?

保密是附隨義務。

(一)必須要有商業祕密的存在。保密附隨義務的保護對象是商業祕密，因而有商業祕密的存在是該義務得以產生的前提。根據我國反不正當競爭法的規定，所謂商業祕密是指不爲，公衆所知悉、能爲權利人帶來經濟利益、具有實用性並由權利‘人採取了相應保密措施的技術祕密和商業資訊。

(二)該商業祕密必須爲義務人所合法知悉。該祕密必須由締約人一方主動向另一方提供或披露。從理論上講，義務人之所以應承擔保密義務，是因其在締約過程或合同履行過程中知悉了對方的商業祕密，並基於誠實信用的原則，應對對方的善意信賴，承擔相應的保護責任。保密附隨義務的產生應當以信賴利益的存在爲前提。若締約人或合同當事人並未向對方提供或披露其合法擁有的商業祕密，不能產生要求對方保守該商業祕密的信賴利益。由此推之，即使締約人或合同義務人獲得了商業祕密，但其並非來源於合法、正當的途徑，而是以盜竊、利誘、欺騙或其他不正當的獲取，則不能產生合同法上保密附隨義務。從法律性質上說，該種行爲本身已經構成商業祕密侵權，應按一般商業祕密侵權承擔法律責任。

在實踐中，因商業祕密系無形財產，且知悉行爲具有較強的主觀性，往往比較難以認定。對此，筆者認爲，可以適用商業祕密侵權的一般認定規則，即以“接觸實質相似”方法進行認定。也就是說，只要雙方當事人進行了締約磋商或有明確的合同關係，其中一方泄露或不正當使用了與對方“實質相似”的商業祕密，而其又未能證明該商業祕密有合法來源的，即應認定其已知悉對方的商業祕密。

(三)該商業祕密必須爲知悉人所能認知或所應認知。這個要件，法律並無明確規定，但筆者認爲，爲實現對雙方當事人的平等保護，應當予以明確。因爲附隨義務，究其性質，乃是對合同義務的擴張，是法律基於誠實信用原則的要求，爲強化對善意相對人利益保護而添加的額外義務，這個義務必須不能過分苛責於當事人，能爲當事人認知或爲當事人所應認知，否則，法律對當事人的利益保護也就失之偏頗。

確定該商業祕密是否爲義務人所能認知或所應認知，筆者認爲，可以從以下三個方面確定：

1.根據合同義務確定。如果雙方當事人在訂立合同或履行合同時，已有明確保密約定的，則不論義務人的認知能力如何，均應認定爲其所能認知或所應認知。如客戶在合同中明確承諾不得向他人公開商業祕密，就應推定其有不得私自利用該商業祕密進行盈利性生產的應知。

2.根據法律規定確定。法律、法規明確規定當事人對實施某一特定事項負有保密義務的，若當事人實施了這一行爲即視爲保密承諾，並承擔由此產生的法律後果。如專利法、律師法分別規定了專利申請代理人、律師有義務爲其被代理人保密，雖然雙方在代理委託業務中並未就保密問題做出特別的約定，但仍可認定該代理人對該項商業祕密所能認知或所應認知。同樣，合同法對承攬合同、技術合同的保密事項有明文要求的，也視爲當事人對保密義務應知。

保密是很多合同隨附帶的義務，通常情況下職員即使在離職之後，也不得泄露公司的機密，民事主體在與他人簽訂契約等合同後，不得泄露關於此合同內容，這些都屬於附隨義務，相關民事主體若不遵守，會受到相應的處罰。