以案說法：工程未經驗收，實際施工人能否主張工程款？

  《建設工程施工合同施法解釋》第二條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程款的，應予支援”。該條規定實際施工人主張工程款的前提爲建設工程經竣工驗收合格。

實務操作中，經常會出現如下情形：1未竣工驗收時實際施工人能否主張進度款；2未竣工驗收但發包人佔有使用了，能否主張工程款；3未竣工驗收但是實際施工人施工部分被實際施工人以外的其他施工人施工工序或工程所覆蓋，能否主張工程款？

下面透過案例，進行分析判斷：

案例一（駁回訴訟請求）

〖案    號〗（2015）蘇中民終字第03092號

〖裁判觀點〗工程既未透過竣工驗收，發包人也未投入使用，原告作爲實際施工人請求參照合同約定支付工程款，不符合相關法律規定，不予支援。

〖判決原文〗

一審法院認爲，在相關案件的審理中，被告安徽一建、安徽一建蘇州分公司已承認《工程施工項目內部承包協議》中的乙方應爲範某，是範某承包該工程，且生效法律文書中也認定原告非安徽一建或安徽一建蘇州分公司的員工，範某系以內部承包形式進行掛靠施工。故範某應爲本案所涉工程的實際施工人。範某作爲無相應施工資質的個人借用資質建設工程，違反了國家強制性法律規定，雙方關於該建設工程簽訂的《工程施工項目內部協議》應爲無效。本案所涉工程已經蘇州中院在（2012）蘇中民仲審字第0115號民事裁定書中認定因質量問題，最終未透過竣工驗收，即使在仲裁委協調下，涉案工程經整改也未能按備忘錄的要求透過相城區質 監站的要求。而審理中，原、被告也一致確認，本案所涉工程發包人凱瑪公司也未投入使用。故本案所涉工程既未透過竣工驗收，發包人凱瑪公司也未投入使用，原告作爲實際施工人請求參照合同約定支付工程款，不符合相關法律規定，不予支援。

二審法院認爲：根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規定，實際施工人起訴轉包人的，人民法院應當予以受理。參照範某與安徽一建蘇州分公司內部承包協議中關於結算方法的約定，雙方約定在建設單位遲延支付工程款或者拒付工程款的，由安徽一建協助範某催討，得款後支付。雙方並沒有約定在出現上述業主未付工程款的情形下，由安徽一建蘇州分公司予以先行墊付。現由於安徽一建與蘇州凱瑪幹細胞生物工程有限公司因工程款以及工程質量等問題產生爭議，致使涉案工程至今未進行竣工驗收，並導致蘇州凱瑪幹細胞生物工程有限公司亦未能向安徽一建付清全部工程餘款，在此情形下，範承林作爲實際施工人雖因此受到推遲獲得工程款的牽連，但其向安徽一建及其蘇州分公司主張剩餘工程款卻並不符合雙方協議的約定。據此，原審法院認定事實清楚，適用法律正確，判決並無不當，本院應予維持。

案例二（駁回訴訟請求）

〖案    號〗廈門市中級人民法院（2014）廈民終字第2884號

〖裁判觀點〗無證據證明訟爭工程已竣工驗收合格，且當事人未申請鑑定，已完成工作量目前暫無法確定，故其要求支付工程款的相關上訴主張，缺乏依據，本院不予支援

〖判決原文〗

二審法院認爲，中億建公司未取得相應的建築施工資質而與五洲公司簽訂關於轉包訟爭工程的《協議書》，違反了法律強制性規定，原審認定《協議書》無效是準確的。本案中，中億建公司主張參照《協議書》的約定支付工程價款，但其並無證據證明訟爭工程已竣工驗收合格，且當事人未申請鑑定，已完成工作量目前暫無法確定，故其要求五洲公司參照《協議書》支付工程款的相關上訴主張，缺乏依據，本院不予支援。中億建公司主張訟爭工程已投入使用依法應視爲工程質量已得到發包人認可、應視爲透過竣工驗收，但其所依據的公證書並不足以證明系發包人擅自使用了訟爭工程，中億建公司的該項上訴主張依據不足，本院不予支援。

   案例三（駁回訴訟請求）

〖案    號〗常德市中級人民法院（2016）湘07民終1505號

〖裁判觀點〗在發包方與承包方簽訂的合同無效的情形下，建設工程質量必須合格，承包方纔能參照合同約定要求發包方支付相應工程款。

〖判決原文〗

一審認爲，焦點二，劉某、莫某要求各原審被告支付2200000元工程款是否有事實和法律依據？本案中，農貿市場項目未取得建設工程規劃許可證，承包方即劉某、莫某、王某也未取得建築施工企業資質，根據《中華人民共和國城鄉規劃法》第四十條、《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條的規定，發包方與承包方簽訂的合同應認定無效。

根據《中華人民共和國標準化法》第二條第（四）項、第七條、《中華人民共和國標準化法實施條例》第十八條第三項的規定，工程質量標準系強制標準，當事人之間不得透過約定降低、放棄該標準。依據《中華人民共和國建築法》第五十八條、《中華人民共和國合同法》第二百八十一條、國務院《建設工程質量管理條例》第二十六條的規定，施工方承擔質量責任。依據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第三條、第十條的規定，在發包方與承包方簽訂的合同無效的情形下，建設工程質量必須合格，承包方纔能參照合同約定要求發包方支付相應工程款。本案中，承包方並未舉證證明工程質量合格，故應承擔相應舉證不能的責任。因此，對劉某、莫某等要求支付工程款的訴訟請求，沒有法律依據，不予支援。

二審認爲，《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規定“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支援。”涉案工程巖嘴鄉農貿市場項目未取得建設工程規劃許可證和建設工程施工許可證，承包方即劉某、莫某、王某沒有建築施工企業資質，發包方與承包方簽訂的《巖嘴鄉農貿市場建設項目施工承包合同》違反國家法律強制性規定應認定無效。涉案工程雖然基本完工，但並未驗收，劉建華、莫建新沒有提供驗收合格的證據，不能證明涉案工程驗收合格，也未提供充分證據證明涉案工程已經整體交付使用，故劉某、莫某請求依照雙方結算情況支付220萬元工程價款沒有依據，本院不予支援。

案例四（發包人擅自使用，視爲已驗收合格）

〖案    號〗最高人民法院（2017）最高法民申3155號

〖裁判觀點〗涉案工程未竣工驗收，即已經交付給發包人銘威公司投入使用，故發包人無權以工程未經竣工驗收爲由拒付工程價款，劉某作爲承包人有權向發包人主張工程價款。

〖判決原文〗

最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規定，建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（一）承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。第二條規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支援。第十三條規定，建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用後，又以使用部分質量不符合約定爲由主張權利的，不予支援；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。根據本案事實，劉某借用建亞公司資質承包涉案工程，又將鋼結構工程分包給不具有資質的呂某，依法劉某與發包方銘威公司、呂某之間的合同均屬無效合同。涉案《輕鋼彩板施工合同書》雖爲無效合同，由於施工人呂某所投入的材料人工已經物化於涉案工程，而涉案工程未竣工驗收，即已經交付給發包人銘威公司投入使用，故發包人無權以工程未經竣工驗收爲由拒付工程價款，劉某作爲承包人有權向發包人主張工程價款。同理，呂某作爲實際施工人，亦有權要求劉某按照合同約定支付工程價款。涉案工程在交付給發包人銘威公司後，工程價款結算的條件即已成就，劉某未及時支付工程價款，對由此造成的工程欠款利息損失，應予賠償，故原審判決判令劉某向呂勇支付工程欠款，並自工程交付之日即2013年9月1日起支付工程欠款利息，合法有據。

案例五（工程已爲發包方收取並使用，就視爲質量合格）

〖案    號〗最高人民法院（2016）最高法民申3781號

〖裁判觀點〗儘管案涉工程沒有經過竣工驗收，但該工程是鋪設瀝青混凝土路之前的基礎工程，名爵公司進行鋪設瀝青混凝土工程即屬於實際接收並使用案涉工程。涉工程雖未竣工驗收，但該工程已爲名爵公司收取並使用，應視爲質量合格

〖判決原文〗

最高人民法院認爲，本院經審查認爲，本案系申請再審案件，應當根據申請人的再審理由進行審查，即本案是否符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條規定的情形。

名爵公司主張案涉工程沒有竣工驗收，二審法院認定案涉工程合格，進而依據《工程計量支付月報表》認定工程量及相應價款，屬於認定的基本事實缺乏證據證明。根據原審查明的事實，儘管案涉工程沒有經過竣工驗收，但該工程是鋪設瀝青混凝土路之前的基礎工程，名爵公司進行鋪設瀝青混凝土工程即屬於實際接收並使用案涉工程，根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用後，又以使用部分質量不符合約定爲由主張權利的，不予支援；……”之規定，名爵公司的主張不能成立，二審判決認定案涉工程合格，並無不當。關於工程量認定一節，四川建明司法鑑定所出具的鑑定書依據的關鍵證據爲《昌都縣G214線至若巴公路改（擴）建工程B合同段2014年完成工程量統計表的〈公證書〉》，但該公證書僅由監理工程師到公證處說明，實際施工人羅長青、龍列光未參加公證，且該公證書未經質證，故二審法院認定鑑定書不能作爲確定本案事實的證據，並無不當。《工程計量支付月報表》系名爵公司上報給西藏自治區昌都市交通局，並由法院從該局調取的複印件，二審法院根據該月報表確認工程量及相應價款，亦無不當。名爵公司該項申請再審理由不能成立。

名爵公司還主張二審法院存在法律適用錯誤的情形。如前所述，案涉工程雖未竣工驗收，但該工程已爲名爵公司收取並使用，應視爲質量合格，名爵公司沒有提供相反證據推翻這一認定，其主張適用《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條關於驗收不合格的規定，沒有法律依據。二審法院根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十九條的規定，按原始工程量據實認定工程款，適用法律正確，名爵公司該項申請再審理由亦不能成立。