加工承攬中的商標侵權如何認定
A、認定方式一
承攬人使用商標是否是直接侵權
(一)承攬人是否是商標的使用人
加工承攬是承攬人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人給付報酬。在涉及貼牌的加工承攬中,加工承攬人僅僅是根據定作人的指示,物理上將商標用於商品,承攬人的行爲僅僅是一種物理貼附行爲,爲定作人使用商標提供必要的技術條件,真正使用商標的實際上是定作人。另外,根據加工承攬的特點,加工承攬的法律後果應當歸於定作人,因此即使加工承攬過程中出現商標侵權,其結果也應當歸於定作人,而不應當由承攬人承擔侵權的後果。
(二)加工承攬人的使用是否是商標性使用
商標使用是指:“將商標用於商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上,或者將商標用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中,用於識別商品來源的行爲。”對於商標使用,規定了兩個要件:
(1)形式要件,包括對於商品商標而言將商標使用於商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上,對於服務商標和商品商標而言,將商標用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中;
(2)功能要件,用於識別商品來源。對於加工承攬而言,承攬人可能會涉及到侵權商標本身的生產,將侵權商標貼於商品、商品包裝或容器上等等,這無疑符合了商標使用的形式要件。但是商標使用還要求使用商標能夠實現識別商品來源功能,從文義上來理解識別商品來源識別的是自己商品的來源,而不是識別他人的商品來源。而對於加工承攬人來說,其在加工承攬過程中使用商標並不是爲了識別自己的商品來源,而是爲了識別他人的商品來源,這一方面不符合識別他人商品來源功能的。
另外承攬人加工承攬的過程整個都是在承攬人的工廠中實施的,在加工承攬活動完成之前,商標使用僅僅是在承攬人和定作人之間,並不會面對相關公衆,其識別功能也就無從實現,因此也就不屬於商標法意義上的商標使用。
商標侵權的構成要件有兩個:
第一,使用了他人商標;
第二,有混淆可能性。
B、認定方式二
承攬人在加工承攬過程中是否構成間接侵權
既然承攬人在加工承攬過程中使用商標不構成直接侵權,那麼承攬人是否有可能構成間接侵權,教唆、幫助他人實施侵權行爲的,應當與行爲人承擔連帶責任。”間接侵權主要包括兩種:教唆侵權和幫助侵權。加工承攬一般不存在承攬人引誘定作人侵權的情況,在此我們只討論幫助侵權的情況。
幫助侵權的一般構成要件有:
1)直接侵權行爲的存在;
2)主觀過錯;
3)客觀上有幫助行爲。
加工承攬是否有侵權的行爲,需要看是否是直接侵權或者是間接侵權。直接侵權一般是指直接使用了他人的商標,或者是有混淆的可能性。間接侵權一般指的是主觀過錯,在客觀上有幫助的行爲,以及直接侵權行爲的存在。
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