挂靠情形下质量不合格对外责任谁承担？

挂靠情形下质量不合格对外责任谁承担？

建设工程质量事关人民群众的人身和财产安全。民法典、建筑法等法律规范都对建设工程的承包人的资质作出了规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书”，禁止没有资质的企业承包工程，同时也禁止超越资质等级许可的范围承包工程。但是，在实践中，没有资质借用资质或低等级资质借用高等级资质的现象并不鲜见，也就是常说的“挂靠”。那么，在挂靠情形，如果挂靠人实施的工程质量不合格造成发包人损失，被挂靠人是否承担责任呢？

如：张工以乙公司名义和甲公司签订《建设工程施工合同》，承包建设兴旺小区的工程，后因张工施工质量存在问题，甲公司因此产生维修费用1700万元，该损失该有谁承担呢？

对此，2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第五条规定：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。该条规定为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条的内容，没有任何变化。

理解该条，应从以下几方面把握：

一、本条规定的是“对外责任“

本条是规定存在因出借资质造成的建设工程质量不合格等损失，挂靠人和被挂靠人向发包人承担连带赔偿责任。也就是说，对外责任承担上，挂靠人和被挂靠人是一个整体，共同对发包人承担责任。但就挂靠人和被挂靠人内部如何承担责任，比如前例中，张工和乙公司应该共同赔偿甲公司1700万元。如乙公司承担后，该1700万元，张工应该承担多少，则不是本条规定的内容。对于对内责任，张工是实际施工人，乙公司仅收取一定的管理费，因此，张工应该承担责任，可以考虑乙公司在收取管理费范围内承担责任。在（2020）云民终55号民事判决中，二审法院修正了一审法院各挂靠人和被挂靠人各承担50%的裁判意见，判决由挂靠人承担全部责任，最高人民法院（2020）最高法民申5773号

民事裁定对此予以了肯定。理解本条，需要注意“内外有别”。

二、      注意本条的“损失”应该是借用资质导致，而非挂靠人造成的所有损失都承担连带责任。

对于质量不合格，根据本条，直接可以得出挂靠人和被挂靠人承担连带责任的结论。理由在于，借用资质为法律所禁止，而且借用资质的原因就是因为工程施工的实际履行者即挂靠人不具有人员、技术、设备等方面的能力，而出借资质是法律所明令禁止的行为，应当做否定性的评价，应对出借资质一方苛以严格的责任。对此，建筑法第六十六条规定：建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，……。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。质言之，对于工程质量不合格的责任，发包人举证难度小，法律依据明确。对于其他损失，发包人如要求挂靠人和被挂靠人承担连带赔偿责任，则需要举证证明，是因出借资质导致的损失，否则，发包人并不能要求两者承担连带责任。

三、     发包人就工程质量不合格是否也有过错，是否应当承当责任。

如发包人明知存在挂靠的情况下，还签订建设工程施工合同，则其对由此导致的损失存在过错，应承担相应责任

如发包人是在签订建设工程施工合同后知道挂靠而未采取措施，则应该就之后扩大的损失承担相应的责任。