创业孵化器的“罪与罚”——创业“孵化器”涉嫌刑事犯罪辩护要点

“浪潮退去之后，才知道谁在裸泳。”

因为疫情的影响，全国各大行业都迎来严峻的挑战，而有那么一群人，偏偏“明知山有虎，偏向虎山行”，那就是刚刚毕业或者尚未毕业选择创业的大学生。虽然后疫情时代，国内经济也在缓慢地复苏，国家政策也不断地放宽，而对于刚刚毕业就选择创业的大学生而言，还是有着不小的挑战。因此，为了节约成本，很多大学生选择通过“创业孵化器”来拓展业务，租用场地，为我们国家经济复苏，作出自己的贡献。

同样，大学生是我们国家最富有活力，最有干劲，同时也是最具有创造力的一部群体，我们国家对于大学生创业也提供了相应的政策扶持，即，创业补贴。但是，大学生毕竟刚出校门，对于申请注册公司以及申领补贴的程序与文件，较为模糊与陌生。因此，“孵化器”公司以辅助大学生创业为宗旨而成立的企业，自然会协助大学生制作相关文书证件，同时，为大学生创业做专业的指导。并代理大学生向人社部门申请补贴。但是“孵化器”正常代理学生向人社局申请补贴，其中是否存在刑事犯罪的风险?若“孵化器”真的陷入刑事风险，该种危机又应当如何应?

最近我们团队接到一起关于“孵化器”涉嫌诈骗罪一案，公安机关认为，该“孵化器”申请补贴的行为，属于诈骗公私财物，并将其定性为诈骗罪。

而我国刑法对于诈骗罪的基本构成为：犯罪嫌疑人、被告人以非法占有为目的→虚构事实隐瞒真相→致使被害人基于错误意识处分财产→犯罪嫌疑人、被告人或者第三人取得财产。在本案中，对孵化器究竟是否构成犯罪的判断，同样也应当遵循上述逻辑。因此，笔者欲通过此案为背景，对于“孵化器”所涉嫌的刑事风险进行简要分析，同时在探讨诈骗罪的基本构成的前提下，对本案以及类案的辩护方向作出方向性的实证分析。

一、“孵化器”申请补贴的刑事合规建设

企业孵化器在中国也称高新技术创业服务中心，它通过为新创办的科技型中小企业提供物理空间和基础设施，提供一系列的服务支持，进而降低创业者的创业风险和创业成本，提高创业成功率，促进科技成果转化，培养成功的企业和企业家。

但是孵化器毕竟属于营利法人，而非公益法人，本质的目的也是为了盈利。结合当下的主流盈利模式，孵化器一般有两种，第一种模式是采用先期要求学生缴纳租金或者导师服务费等费用，从而为学生创业提供场所以及帮扶；另外一种则是，先期帮助大学生垫付资金，并且帮助大学生申请创业补贴，在补贴款项到账后，在从中扣减或者再要求学生缴纳相应费用。

其实在第一种模式中，如果一旦案发可能会涉及非法集资类犯罪，即非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪。我们国家对于非法集资类犯罪的定义是，高出银行利率，向不特定多数人公开宣传，吸收存款的行为。而“孵化器”在收取租金以及在宣传过程中，无法避免地存在些许的夸大宣传或者利诱宣传，这也导致“孵化器”在一定程度上涉及非法集资的风险，例如在“黑龙江麦跃分分投孵化器有限公司松原市分公司涉嫌非法吸收公众存款”案中，正因为存在前期的宣传以及吸纳公众资金的行为，导致被立案侦查。

在涉及非法集资刑事风险，“孵化器”若想进行合规建设，避免刑事风险的发生，那在宣传过程中，就应当避免“承诺还本付息”的表述，而且，将申领创业补贴与缴纳租金进行区分介绍，并将补贴定性为国家政策的扶持，而不能将其视为公司经营初期的利润。在要求大学生创业者缴纳资金时，明确资金的性质等等。

而在第二种模式中，“孵化器”先期垫付部分资金，帮助大学生创业并帮助其申请创业补贴。若大学生在创业时，便抱着仅仅申请补贴向人社局申请补贴，在申请补贴后，直接注销公司。那“孵化器”则有可能涉嫌诈骗犯罪。

相比较于第一种非法集资的刑事风险，诈骗罪的刑事风险在实践中，更为多发，而且对于“孵化器”是否构成诈骗罪，在实践中，也是颇受争议。在补贴申请补贴过程中，“孵化器”实质上大学生创业者的代理人，而代理人是否具有审理被代理人的真实意图？即使肯定代理人具有审核义务，代理人对被代理人的审核也应当仅限于形式审查，而非实质审查。因此，“孵化器”在形式上对大学生创业者的就业意向进行审核后，自然，应当排除“孵化器”的帮助责任。

因此，对于“孵化器”企业而言，针对诈骗罪的刑事风险防控与合规建设，一方面要在与大学生签订书面合同过程中，要求大学生与其签署就业意向等承诺书。同时在申请补贴过程中，以大学生申请设立的公司的公户作为接受补贴的账户，“孵化器”企业对于该笔补贴款项应当敬而远之。

二、“孵化器”申请补贴涉嫌诈骗罪的基本逻辑与辩护要点

以上对于“孵化器”企业的合规建设，做出简单梳理的情况下，本节重点结合诈骗罪的基本构成分析“孵化器”企业入罪的逻辑，进而针对入罪的逻辑，并结合司法实务分析“孵化器”涉嫌诈骗罪的辩护要点。

（一）针对诈骗罪

诈骗罪的基本定性是，犯罪嫌疑人、被告人基于非法占有目的，虚构事实隐瞒真相，致使被害人基于错误意识而处分财产。而在“孵化器”涉嫌诈骗罪案件中，虽然，“孵化器”企业在帮助大学生申请创业补贴过程中，所递交的资料，信息均为真实。但若“孵化器”本身明知申请创业补贴的大学生并无实际的创业意向，从而帮助大学生申请创业补贴，实质上，从诈骗罪的构成要件讲，“孵化器”企业是有可能构成诈骗罪的。

但是，若“孵化器”企业在事前做到了审慎义务，在创业前期要求大学生创业者并且拒绝对补贴款有“暧昧”态度的学生。但是，在侦查过程中，发现，部分学生已经注销公司，也不能认定“孵化器”企业涉及诈骗罪。首先，若“孵化器”企业尽到审慎义务，并且在申请补贴过程中，所提供的材料系真实、有效的前提下，“孵化器”企业并未实施虚构事实隐瞒财产的客观行为。其次，从财产损失以及移转占有的讲，“孵化器”企业在申请创业补贴过程中，补贴款项一般会经过人社局直接派发大学生所创立企业的公户中，而“孵化器”企业对该笔资金款项，并未实现实质的占有与控制。换言之，“孵化器”企业的并未实际收到资金款项，无法认定非法占有的情况下，更加无法认定“孵化器”公司构成犯罪。最后，从主观上看，“孵化器”公司并未实施非法移转占有的前提下，直接肯定“孵化器”公司具有非法占有目的，可能过于牵强。

（二）针对共同犯罪

而且，对于“孵化器”企业是否构成犯罪，还有一个横跨财产犯罪与共同犯罪的问题，即纵观“孵化器”企业涉嫌诈骗罪的基本情况，“孵化器”企业，虽然作为公司，但其始终扮演的角色是帮助的角色。即使，肯定“孵化器”企业可能涉嫌犯罪，“孵化器”企业也应当作为从犯处理。换言之，真正实施诈骗行为，且具有非法占有目的的犯罪嫌疑人、被告人反倒是一众大学生。而结合当下从全国范围内而言，补贴款项大致在10000元左右上下浮动。诈骗罪的立案标准是诈骗公私财物价值三千元至一万元（各地标准不一），虽然，从严格意义上讲，大学生创业者可能会涉嫌骗取国家补贴款项，但是，结合司法实务，大学生创业者都会因“情节显著轻微、危害不大，不视为犯罪”，被直接释放或者不起诉。

而问题的症结点就在于，诈骗行为的实施者、犯意（犯罪意图)的提供者、主犯不构成犯罪或者被不起诉的情况下，作为帮助犯的“孵化器”企业是否应当被定罪处罚？

我国刑法25条到29条，对共同犯罪人分类采取混合分类，其中，主犯、从犯胁从犯是以行为人在共同犯罪中所起作用大小为标准划分的，而教唆犯则是按照分工分类法划分的共同犯罪人之一。而不论分类方式如何，对于在犯罪过程中，直接实施所有犯罪构成要件的行为的犯罪嫌疑人、被告人被称为主犯、实行犯，而其中对特定构成要件提供帮助的，被定性为从犯、帮助犯。而在骗领补贴款项的过程中，显然，大学生创业者才是真正的主犯，而“孵化器”企业只是作为帮助者，实施了申请补贴的行为。

从当下刑法学界以及司法实务主流观点，在共犯领域追究帮助犯的责任，一般采用“从属性”进行判断，即，帮助犯是否具有违法性，取决于主犯的违法程度是否达到刑法应当制裁的程度。换言之，若主犯的行为，不具有违法性，自然，从犯的行为，也不应当构成犯罪。当然，理论上在“从属性”的范围内还区分了“极端从属性”、“相对从属性”等，本文实践性较强，对于理论上的区分，暂时放在一边不谈，更多的是对当下司法实践中，所适用的基本规则进行解读。

原则上讲，帮助行为不可能独立产生实害结果或者具体危险，对于犯罪而言，帮助犯只能依附于主犯、实行犯进行处罚。例如，甲应邀而帮助乙去杀害丙。甲负责尾随丙的行踪并告知乙，乙根据甲提供的信息埋伏和着手杀人。乙亲自实施故意杀人罪的构成要件行为，当属正犯无疑。至于甲仅仅实施尾随和通风报信的帮助行为，因而一般会被认定为帮助犯。但是，甲的行为本身并非完全没有任何的社会危害性，之所以对甲进行处罚，也仅仅是因为其帮助行为，促进了乙故意杀人的犯罪结果的发生。

因此，在本文开篇所讲述的案例也是同样的道理，学生本身作为诈骗犯罪的主犯、实行犯，帮助学生申请补贴的行为，必然应当定性为帮助行为。在这样的前提下，单纯从个案看，学生本身涉嫌诈骗，因为情节轻微、危害不大不视为犯罪的情况下，作为具有帮助性质的“孵化器”企业，在违法性依附于主犯的前提下，也同样不应当视为犯罪。

三、结语

其实按照上述分析，“孵化器”企业，在自身合规经营的情况下，即使涉及刑事风险，也可以化险为夷。换言之，犯罪的本质在于法益侵犯，在本身没有侵害到任何法益的前提下，代入“强盗逻辑”，直接定性“孵化器”企业构成犯罪，显然过于牵强。

刑法最独特的魅力就是在于其严密的逻辑性与罪刑法定原则，在给了国民预测可能的基础上，对违反规范的犯罪嫌疑人、被告人定罪处罚。同时在符合规范的前提下审慎经营，自然也应当受到刑法的保护。

最后，无论是共同犯罪还是单独犯罪，犯罪判断的核心内容始终是对不法事实的归属，不同参与体系之间争论的背后实质上是不同归责理念的对抗。而理论上各家观点不谈，就实践中，共同犯罪是因为数个犯罪行为在事实层面上的联结而导致在规范层面上对各行为人予以同时评价。而这种评价，至少在违法层面，应当从客观行为推导个人应当负担的范围。如果主犯或实行犯都不够构成犯罪，从犯自然也就不能定罪处罚。