加工承揽中的商标侵权如何认定
A、认定方式一
承揽人使用商标是否是直接侵权
(一)承揽人是否是商标的使用人
加工承揽是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬。在涉及贴牌的加工承揽中,加工承揽人仅仅是根据定作人的指示,物理上将商标用于商品,承揽人的行为仅仅是一种物理贴附行为,为定作人使用商标提供必要的技术条件,真正使用商标的实际上是定作人。另外,根据加工承揽的特点,加工承揽的法律后果应当归于定作人,因此即使加工承揽过程中出现商标侵权,其结果也应当归于定作人,而不应当由承揽人承担侵权的后果。
(二)加工承揽人的使用是否是商标性使用
商标使用是指:“将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为。”对于商标使用,规定了两个要件:
(1)形式要件,包括对于商品商标而言将商标使用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,对于服务商标和商品商标而言,将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中;
(2)功能要件,用于识别商品来源。对于加工承揽而言,承揽人可能会涉及到侵权商标本身的生产,将侵权商标贴于商品、商品包装或容器上等等,这无疑符合了商标使用的形式要件。但是商标使用还要求使用商标能够实现识别商品来源功能,从文义上来理解识别商品来源识别的是自己商品的来源,而不是识别他人的商品来源。而对于加工承揽人来说,其在加工承揽过程中使用商标并不是为了识别自己的商品来源,而是为了识别他人的商品来源,这一方面不符合识别他人商品来源功能的。
另外承揽人加工承揽的过程整个都是在承揽人的工厂中实施的,在加工承揽活动完成之前,商标使用仅仅是在承揽人和定作人之间,并不会面对相关公众,其识别功能也就无从实现,因此也就不属于商标法意义上的商标使用。
商标侵权的构成要件有两个:
第一,使用了他人商标;
第二,有混淆可能性。
B、认定方式二
承揽人在加工承揽过程中是否构成间接侵权
既然承揽人在加工承揽过程中使用商标不构成直接侵权,那么承揽人是否有可能构成间接侵权,教唆、帮助他人实施侵权行为的,应当与行为人承担连带责任。”间接侵权主要包括两种:教唆侵权和帮助侵权。加工承揽一般不存在承揽人引诱定作人侵权的情况,在此我们只讨论帮助侵权的情况。
帮助侵权的一般构成要件有:
1)直接侵权行为的存在;
2)主观过错;
3)客观上有帮助行为。
加工承揽是否有侵权的行为,需要看是否是直接侵权或者是间接侵权。直接侵权一般是指直接使用了他人的商标,或者是有混淆的可能性。间接侵权一般指的是主观过错,在客观上有帮助的行为,以及直接侵权行为的存在。
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